集體房地產(chǎn)抵押價值評估中若干問題（二）

　二、對抵押權實現(xiàn)時房地產(chǎn)權屬轉(zhuǎn)移方式的考慮
　　1、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權可否因抵押權的實現(xiàn)而轉(zhuǎn)移為保護耕地，1999年1月1日起施行的新《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”此規(guī)定明確禁止農(nóng)民集體所有土地的使用權通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設，旨在限制集體所有土地流入市場，防止隨意將耕地變?yōu)榉歉�地；同時為已依法取得集體土地使用權的企業(yè)順利改制、改組，又規(guī)定了鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)用地的土地使用權可轉(zhuǎn)讓的特定情形棗破產(chǎn)、兼并。本條字面上只規(guī)定了破產(chǎn)、兼并兩種致使農(nóng)民集體所有土地的建設用地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的特殊情形，對抵押沒有涉及。即《土地管理法》沒有明確規(guī)定抵押的集體房地產(chǎn)處分時可否發(fā)生土地使用權的轉(zhuǎn)移。
　　那么，抵押的集體房地產(chǎn)處分時可否發(fā)生土地使用權的轉(zhuǎn)移呢？《擔保法》53條規(guī)定，抵押權的實現(xiàn)有三種形式：一是與抵押人協(xié)議以抵押物折價；二是拍賣抵押物；三是變賣抵押物。無論選擇哪一種處分方式都會發(fā)生抵押物權屬的轉(zhuǎn)移。既然可以對鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權設定了抵押權，就可能會導致被抵押的集體土地使用權及相應房屋所有權因處分面發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，筆者以為，結合《擔保法》第36條第3款，對《土地管理法》第63條的正確理解應當是：農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形（包括抵押）致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。
　　2、抵押權實現(xiàn)時房地產(chǎn)權屬的兩種轉(zhuǎn)移方式《擔保法》55條中規(guī)定，“以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得該變土地集體所有和土地用途。”原國土局在1997年3月19日下達的《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》（以下簡稱《通知》第二條中規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及集體土地使用權抵押的，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經(jīng)土地管理部門確認，并明確實現(xiàn)抵押權的方式，需要轉(zhuǎn)為國有的，同時核定土地使用權出讓金的數(shù)額。然后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同”。《通知》的第四條還規(guī)定，在辦理土地使用權登記時，“處分抵押財產(chǎn)涉及集體土地所有權轉(zhuǎn)為國有的，按土地管理的有關規(guī)定辦理。”由此可知，在實現(xiàn)集體房地產(chǎn)的抵押權時，在特殊情況下經(jīng)法定程序集體土地所有權也可能轉(zhuǎn)為國有。這里的法定程序包括列入征地計劃、出讓計劃及相應的規(guī)劃許可等。
　　因此，集體房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)時房地產(chǎn)權屬的轉(zhuǎn)移可以有兩種方式：一種是不改變土地所有權性質(zhì)，仍為集體所有，土地使用權和房屋所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移；另一種是土地所有權改變性質(zhì)，變集體所有為國有，土地使用權和房屋所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移。
　　目前沒有明文規(guī)定后一種情形的適用方式，但是根據(jù)《土地管理法》第43條的精神，筆者的理解是后者一般適用于房地產(chǎn)買受人為非本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的單位或村民。《土地管理法》第43第的規(guī)定是：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設旋和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”
　　抵押權實現(xiàn)時不同的房地產(chǎn)權屬轉(zhuǎn)移方式會導致抵押房地產(chǎn)不同的處分價格，從而影響處分的難易程度。這一點下文還會詳細說明。