09年房產(chǎn)估價(jià)師物權(quán)法輔導(dǎo)：以招標(biāo)等方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)

物權(quán)法解釋：第一百三十三條【以招標(biāo)等方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)】

第一百三十三條　通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。

【解釋】本條是關(guān)于以其他方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定。

依照本法第一百二十四條的規(guī)定，對農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，通常實(shí)行農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員人人有份的家庭承包;對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。這種方式的承包，也稱“其他方式的承包”。其他方式的承包并非集體經(jīng)濟(jì)組織成員人人有份的承包，承包人也不局限于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的以外的農(nóng)戶、組織等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者依照法律規(guī)定和承包合同的約定，都可取得對這些土地的承包經(jīng)營權(quán)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)、業(yè)目的的生產(chǎn)經(jīng)營。

家庭承包與其他方式的承包有所不同。家庭承包是集體經(jīng)濟(jì)組織人人有份的承包，主要是對耕地、林地和草地的承包，具有社會保障的功能;其他方式的承包，主要是對“四荒地”等農(nóng)村土地的承包，是通過市場化的方式獲得的承包經(jīng)營權(quán)，是通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式有償取得的，并且不涉及社會保障等因素。

取得“四荒地”等土地資源承包經(jīng)營權(quán)的具體方式，主要有招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等。招標(biāo)投標(biāo)，是市場經(jīng)濟(jì)條件下促進(jìn)效率、優(yōu)化資源配置的一種交易方式。其基本原則是公開、公平、公正和誠實(shí)信用。農(nóng)村“四荒地”等土地資源的承包可以采取招標(biāo)投標(biāo)的方式。招標(biāo)方通過發(fā)布招標(biāo)公告或者向有意投標(biāo)承包的集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員或外部農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者發(fā)出招標(biāo)邀請等方式，發(fā)出招標(biāo)信息，列出招標(biāo)條件，由各有意承包的農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營者作為投標(biāo)方，向招標(biāo)方書面提出自己響應(yīng)招標(biāo)要求的條件，參加投標(biāo)競爭。經(jīng)招標(biāo)方對各投標(biāo)者的條件進(jìn)行審查比較后，從中擇優(yōu)選定中標(biāo)者，并與其簽訂土地承包合同。采用招標(biāo)投標(biāo)方式發(fā)包“四荒地”，具有明顯的優(yōu)越性。招標(biāo)方通過對各投標(biāo)競爭者的條件進(jìn)行綜合比較，從中選擇資信情況良好和經(jīng)營能力強(qiáng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者作為中標(biāo)方，與其簽訂土地承包合同，有利于調(diào)動農(nóng)民和社會的資金和力量，將過去閑置的“四荒地”資源重新優(yōu)化配置，形成新的生產(chǎn)力。招標(biāo)投標(biāo)活動要依照法定程序公開進(jìn)行，有利于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的監(jiān)督。

拍賣是指以公開競價(jià)的形式，將特定物或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。拍賣是一種公開的競買活動，其最大的特點(diǎn)是公開性和競爭性。它由競買人提出各種標(biāo)價(jià)，通過公開競爭，由拍賣人通過落褪或者以其他公開表示買定的方式接受某項(xiàng)出價(jià)，而一經(jīng)拍定，合同便告成立。拍賣是“四荒地”資源承包形式中主要的形式。通過拍賣“四荒地”，實(shí)現(xiàn)了土地資源的優(yōu)化配置，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也由此壯大了經(jīng)濟(jì)實(shí)力，促進(jìn)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

公開協(xié)商的方式也是取得“四荒地”承包經(jīng)營權(quán)的方式之一。與一般的協(xié)商不同的是，公開協(xié)商要求發(fā)包“四荒地”公開進(jìn)行。包括與誰協(xié)商公開，協(xié)商的內(nèi)容公開，協(xié)商議定的結(jié)果如承包的期限、承包費(fèi)的數(shù)額及支付方式等都要公開。以此接受集體經(jīng)濟(jì)組織成員的監(jiān)督，避免“暗箱操作”，保證公開、公平、公正地發(fā)包承包。

依照本法規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。以其他方式承包的承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，主要有以下幾個特點(diǎn)：

第一，流轉(zhuǎn)的客體一般為“四荒地”等農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)。

第二，流轉(zhuǎn)方式有轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等。這里所說的入股，主要是指承包人將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股份，投入到從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的公司，或者作為投資成立農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司，以股份作為賺取經(jīng)營回報(bào)的投資。所謂抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。這里主要是指承包人將承包經(jīng)營權(quán)抵押給銀行等金融機(jī)構(gòu)，以作為償還貸款的擔(dān)保。

第三，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，有的與發(fā)包人是債權(quán)關(guān)系，比如承包菜地，約定承包期3年，其間是一種合同關(guān)系。而承包“四荒地”，由于期限較長，投入又大，雙方需要建立一種物權(quán)關(guān)系，以便更好地得到保護(hù)。因此應(yīng)當(dāng)依法登記，取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書。在此前提下，承包經(jīng)營權(quán)才具備流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。

第四，其他方式的承包是通過市場化的行為并支付一定的對價(jià)獲得的，其流轉(zhuǎn)無須向發(fā)包人備案或經(jīng)發(fā)包人同意。對受讓方也沒有特別限制，接受流轉(zhuǎn)的一方可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的個人、農(nóng)業(yè)公司等。