2010年司考精講第九章戰爭與武裝沖突法第一節

　　一、國際法上戰爭的概念

　　國際法上的戰爭主要是指，兩個或兩個以上的國家，使用武力引起的敵對或武裝沖突及由此引起的法律狀態。國際法意義上的戰爭具有以下一些特定的含義：

　　1、戰爭主要是國家之間進行的行為和狀態，也包括國際法其他主體之間所進行的武裝沖突和相關狀態。特別是第二次世界大戰以后，戰爭法的多數規則被認為應當適用于反對殖民主義的武裝斗爭中。另外，被國際法承認為叛亂團體或交戰團體的組織從事的武裝斗爭行為，也被認為適用戰爭法的某些相關規則。

　　2、戰爭一般以存在武裝沖突的事實為突出的表現，但并非所有的武裝沖突都是國際法上的戰爭，也不是所有國際法上的戰爭都必然以存在實際的武裝沖突為前提。

　　（1）作為戰爭的武裝沖突，通常是具有一定規模、持續一定時間、波及范圍較廣的武裝沖突。但作為國際法上的戰爭，不僅是這種敵對行為的事實，更主要的是一種法律狀態。它依一定的程序開始，并產生相應的法律后果。

　　（2）確定國際法上戰爭狀態的存在，交戰各方是否存在“交戰意思”是決定性因素。所謂“交戰意思”，是指敵對的雙方或一方認定已經或將要發生的敵對或沖突為戰爭狀態。同時，當這種敵對或沖突影響到第三國的權益時，第三國的判斷或態度，如宣布戰時中立等，也是認定這種沖突是否構成戰爭的重要因素。

　　（3）作為一種法律狀態的戰爭，可能并沒有實際的武裝爭斗發生。例如，在第一次和第二次世界大戰中，都有一些國家雖已宣戰但始終沒有參加實際武裝敵對行為，它們也被承認為交戰國，其處于國際法中的戰爭狀態。

　　 二、戰爭與武裝沖突法體系

　　 戰爭法是調整交戰國之間，交戰國與中立國及其他非交戰國之間的關系以及規范戰爭中交戰方行為的規則和制度的總體。戰爭法是國際法的一個獨特而重要的部分。可以認為，整個國際法體系是由戰爭法與平時法兩部分組成的。戰爭法規則中許多是古老的國際習慣法規則。國際社會對戰爭法進行的官方大規模編纂開始于18世紀中葉，目前已編纂完成了幾十個條約。這些條約和習慣規則，構成了當代戰爭法體系的框架。

　　 戰爭法的目的和作用在于保護中立國、非交戰國和交戰國的合法權益，保護平民并使交戰人員和戰爭受難者免遭不必要的和非法的傷害。雖然當代國際法已宣布使用武力推行國家政策為非法，即廢除了國家的所謂“戰爭權”，但由于迄今為止，在人類社會中，戰爭現象仍然客觀存在，所以，戰爭法仍具有重要的實際意義和作用。

　　 1、傳統的戰爭法可以分為兩個部分：

　　第一部分：是關于戰爭的開始和結束，以及在此期間交戰國之間、交戰國與中立國或非交戰國之間法律關系的原則、規則和規章制度。

　　第二部分：是關于作戰中的規則，即關于武器、其他作戰手段和作戰方法以及保護平民、交戰人員和戰爭受難者的原則、規則和規章制度。這些內容是戰爭法基本的和主要的內容。

　　 另外，由于禁止侵略戰爭和禁止非法使用武力已成為當代國際法的基本原則中的內容，第二次世界大戰后還制定了一些有關制裁和懲處發動侵略戰爭和違反戰爭法規責任者的條約、原則和規則。這些都是對傳統戰爭法的重要發展。因此也有人認為，廣義的戰爭法還應包括武力的合法使用、維護國際和平與安全、戰

　　爭犯罪及懲罰規則等方面的國際法原則和規則等內容。

　　2、上述傳統戰爭法第二部分的內容，通常又被分為兩類：

　　第一類：是以1907年的海牙公約為代表和開端的，關于規范作戰手段和方法的條約和習慣，也稱為海牙體系；

　　第二類：是以1949年日內瓦四個公約為代表和基礎的，關于保護平民和戰爭受難者的條約和習慣規則，也被稱為日內瓦體系。這兩個體系在歷史發源、規則脈絡和側重點等方面是不同的，其發展也是相對獨立的。當然由于二者間內在的深刻聯系，所以在具體規則上，往往存在相互的滲透和重疊，有時很難截然限定或分開。如1977年的 《關于1949年8月12日日內瓦公約的兩項附加議定書》，不但包括保護平民和戰爭受難者的原則和規則，而且包括限制作戰手段和方法的原則和規則。

　　對于目前出現的“國際人道主義法”一詞，不同的學者對其指代的內容和范圍有不同的理解。其中典型用法有兩種：

　　其一認為，國際人主義法是指國際紅十字會推動的、以上述日內瓦體系為主要內容的原則和規則；
　　而另一種用法則認為，國際人道主義法的范圍覆蓋了海牙體系和日內瓦體系二者的內容。

　　 3、鑒于在第二次世界大戰后出現的國際武裝沖突中，大多數都沒有被宣布或被認為是法律上的戰爭狀態，并且基于減少殘酷性和人道的考慮，為了盡可能地減輕軍事行動對各方造成的破壞，國際實踐中已將許多的傳統戰爭法規和規則也適用于這種非戰爭的武裝沖突中。為此，一些國際文件和學者著作中，越來越多地出現了“武裝沖突法”一詞，并一般傾向于將戰爭法擴展稱為“戰爭與武裝沖突法”。

　　需要注意：

　　（1）由于非戰爭的武裝沖突沒有法律上戰爭狀態的存在，傳統戰爭法規的第一部分內容，即關于宣戰、媾和、中立等的規則和制度，一般不能適用其中。

　　（2）傳統戰爭法的第二部分內容，是對作戰的限制規則以及對人員的保護規則。這部分內容不但在法律上的戰爭狀態中適用，而且一般也被適用于非戰爭的武裝沖突中，其中有些內容甚至被適用于非國際性武裝沖突中。

　　三、戰爭狀態與戰時中立

　　（一）、戰爭的開始及其后果

　　1、戰爭的開始。戰爭的開始意味著交戰國之間的關系從和平狀態進入敵對的戰爭狀態。戰爭的開始可以交戰雙方或一方的宣戰為標志，也可因一方使用武力的行為被另一方、第三方或國際社會認為已構成戰爭行為而開始。

　　宣戰的方式通常有兩種：

　　一種是說明理由的宣戰聲明；

　　另一種是附有條件的最后通牒，當對方在限定期限沒有接受通牒中的條件，即開始采取戰爭手段。同時，敵對的任一方如果認為戰爭狀態已經存在，必須立即通知其他各非交戰國。

　　 傳統國際法認為，戰爭的開始必須通過宣戰。但是國際實踐中，特別是在1928年《巴黎非戰公約》規定廢棄將戰爭作為推行國家政策的工具之后，愈來愈多地出現了不宜而戰的情況。1945年《聯合國憲章》明確禁止武力的非法使用以后，國家間所發生的武力爭斗，絕大多數是叫非戰爭的武裝沖突來代替正式的戰爭狀態。

　　 關于戰爭開始的具體時間。凡是經過宣戰開始的戰爭，宣戰之時或宣戰文件上指明的 間即為戰爭開始的時間。未經宣戰的戰爭，對其開始時間的認定，國際法尚無明確具體的規定。這種情況下應綜合各個相關因素進行考察，其中確證交戰國的“交戰意思”所表現出的時間，對于確定戰爭開始的時間通常具有決定性的意義。

　　2、戰爭開始的法律后果。戰爭開始使交戰國之間的法律關系發生重大變化，產生的法律后果主要有以下方面：

　　（1）外交和領事關系的斷絕。戰爭開始后，交戰國間的外交關系和領事關系一般自動斷絕。交戰國關閉其在敵國的使．領館。接受國有一般的義務尊重館舍財產和檔案安全。對于派遣國的館舍以及僑民的利益，可以委托接受國認可的第三國予以照料。交戰國的外交代表和領事官員以及使、領館的有關人員有返回其派遣國的權利，這些人員在離境前的合理期限內，一般仍享有外交特權與豁免。

　　（2）條約關系發生變化。國際實踐中，戰爭開始引起的條約關系的變化主要有三種情況：

　　第一，僅以交戰國為當事國的條約效力根據以下情況決定：

　　① 凡以維持共同政治行動或友好關系為前提的條約．如同盟條約、互助條約或和平友好條約立即廢止：

　　② 一般的政治和經濟類條約，如引渡條約、商務條約等．除條約另有規定外，也停止效力。這類條約戰后的效力如何，一般由締約方在這類條約中或在和約中明確。

　　③ 關于規定締約國間固定或永久狀態的條約，如邊界條約、割讓條約等一般應繼續維持，除非這類條約另有規定，或締約方另有協議。

　　 第二，交戰國與非交戰國為當事國的鄉邊條約的效力有兩種情況：一種情況是條約本身明文規定，該條約在戰時中止其效力，如1944年《芝加哥國際民用航空公約》就作出了這種規定；另一種情況是，誓遍性的多邊條約或有關衛生、醫藥的條約不因戰爭開始而終止，但其中與交戰行為相沖突的條款，可中止執行，待到戰爭結束后再恢復執行。

　　第三，關于涉及戰爭規范的條約效力

　　凡規定戰爭行為規范的條約于戰爭開始后不僅有效，而且恰恰必須適用，當事國應嚴格遵守。

　　（3）經貿往來的禁止。戰爭開始后，交戰國間的政治、經濟、軍事等諸方面都處于敵對狀態。斷絕經貿往來是戰爭開始后敵國之間通常采取的措施。一般地，交戰國人民之間的貿易和商務往來是枝禁止的，但對已履行的契約或已結算的債務則并不廢除。

　　 （4）對敵產和敵國公民的影響

　　第一，對敵產的影響。交戰國在戰爭中對敵產的處理應區分公產和私產：

　　① 交戰國對于其境內的敵國國家財產，除屬于使館的財產檔案等外，可予以沒收；

　　② 對占領區內屬于軍事性的敵國動產可以征用；對不動產可以使用，但不得擁有、變賣或作其他改變物權所有者的處置；

　　③ 具有軍事性的不動產，如橋梁、要塞等可于必要時予以破壞；

　　4 交戰國對于其境內的敵國人民的私產可予以限制，如禁止轉移、凍結或征用，但不得沒收；

　　⑤ 對占領區內的敵國人民之私產不應以任何方式干涉或沒收．但對可供軍事需要的財產可征用。

　　 另外，交戰國對在海上遇到敵國公、私船舶及貨物，可予以拿捕沒收，但對從事探險、科學、宗教或慈善以及執行醫院任務的船舶除外；對中立國商船非屬于敵國私產，除可用于戰爭目的的之外，一般不應拿捕沒收，對于敵國的公、私航空器及其所載貨物均可拿捕沒收。

　　第二，對敵國公民的影響。交戰國對其境內的敵國公民可實行各種限制，如進行敵僑登記，強制集中居住等。但在戰爭許可范圍內，應盡可能地減免對敵國公民人身、財產和尊榮上的限制和強制。

　　 3、非戰爭武裝沖突的開始度其后果。非戰爭的武裝沖突沒有正式開始的宣告程序，只要實際武力行為存在，就視為開始了非戰爭武裝沖突。第二次世界大戰以后發生的許多重大國際武裝沖突大都不是戰爭，因為武裝沖突各方不承認有戰爭狀態的存在。這時，該武裝爭斗的后果與戰爭開始的后果不同，在這種武裝沖突爆發時，武裝沖突各方一般繼續保持外交關系和領事關系，同時，一般也不發生戰爭所引起其他法律效果。