司法考試精講第四章適用沖突規范的制度第一節

　　一、識別的概念

　　識別，又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別作為國際私法上的一個基本問題，是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹在19世紀末分別又幾乎是同時發現的。

　　從上述定義可以看出，識別一方面是對有關的事實或問題進行的識別，即對國際民商事案件所涉及的事實或問題加以分類或定性，納入特定的法律范疇。有的普通法系國家的學者稱之為“訴因的識別”，因為在對國際民商事案件適用沖突規范時，首先要明確案件所涉及的有關事實或問題屬于什么法律范疇，比如說，是屬于合同問題還是屬于侵權問題，是屬于結婚能力問題還是屬于婚姻形式問題，是實體問題還是程序問題，等等。只有先明確了這一點，才能根據有關的沖突規范去進行法律選擇。另一方面，識別也是對沖突規范本身的識別，即對沖突規范的范圍或對象所使用的法律術語進行解釋。任何一條沖突規范的范圍或系屬，雖然都是用一些法律名詞或概念表示出來的，但由于各國的社會經濟制度和歷史文化傳統不同，各國的沖突規范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時即使表面上一樣，但各國對它們的理解并不完全一致。例如，在各國法律中均有動產和不動產的劃分，但它們對什么是動產、什么是不動產卻有不同的理解。正由于各國在這方面存在不一致的地方，法院在處理國際民商事案件時，有必要對案件所涉及的問題依據一定的法律進行定性，看它們屬于什么法律范疇，然后根據對有關沖突規范的解釋去確定準據法。

　　二、識別的依據

　　 對同一事實或問題，對同一沖突規范，用不同國家的法律觀點進行識別，就會得出不同的結論，而這種不同的結論又會直接影響到沖突規范的適用，影響到準據法的選擇，影響到案件的解決，從而影響到當事人的權利與義務。因此．依據什么法律進行識別關系重大。在國際私法的理論和實踐中，對依據什么法律進行識別的問題有不同的土張，主要有如下幾種：

　　 （一）依法院地法識別說

　　 此說由德國學者卡恩和法國學者巴丹倡導，得到許多國際私法學者和許多國家的實踐的肯定。其主要理由是：沖突規范是國內法，因而沖突規范所使用的概念只能依據其所屬國家的國內法(亦即法院地法)來解釋。立法者對其所立的沖突法有權進行解釋。

　　 （二）依準據法識別說

　　此說為法國學者德帕涅和德國學者沃爾夫所倡導，主張完全依照法律關系本身的準據法來解決該法律關系的定性問題。追隨該學說的學者和判例并不多，因為解決識別問題，旨在適用沖突規范選擇準據法，而該說主張依據準據法來識別，不免使自己陷人邏輯上的惡性循環，很難自圓其說。

　�。ㄈ�）分析法學與比較法說

　　分析法學與比較法說是由德國的拉貝爾和英國的貝克特提出來的。他們認為：

　�。�1）沖突規范中所使用的概念與實體法中所使用的概念時常是互相獨立的。而不是必然同一的。

　　（2）從實體法的束縛下解放出來的沖突法，可以在分析和比較研究的基礎上形成苷追性的概念，從而用普遍性的概念來進行識別，使識別逐漸達到統一。這種主張雖然很具有吸引力．但到目前為止，根據比較法的研究，各國法律中所有的普遍性的共同概念，雖有一些，但畢竟還不多。而且，要真正消除各國法律在認識上的分歧，只有徹底改變各國的法律本身才能辦到，這自然是不可能的。因此，依據這種學說進行識別并不現實。

　�。ㄋ模﹤�案識別說

　　 德國的克格爾等學者主張此說。這種學說對于識別問題不主張采取統一的解決辦法，而主張對不同的案件分別依據不同的法律進行識別。持這種主張的人認為，除非在國際條約中制定丁統一的識別原則，不存在什么統一的識別原則，識別問題歸根到底只是一個沖突規范的解釋問題；在適用沖突規范時，由于涉及內外國法律的適用問題，對于識別的依據問題，應該根據沖突規范的目的去考慮是依據法院地法還是依據法律關系本身的準據法。

　�。ㄎ澹┒�級識別說

　　 英國學者戚希爾于1938年、羅伯遜于1942年先后提出識別問題可以通過一級識別和二級識別來解決。一級識別的任務是把問題歸人到適當的法律范疇或按照法律分類對事實加以歸類；二級識別是給準據法定界或決定其適用范圍。兩者的區別在于一級識別發生在準據法選出之前，必須依法院地法識別；二級識別發生在準據法選出之后，要依準據法進行識別。但有一些學者對該

　　主張持批判或反對的態度。他們認為，將識別分為一級識別和二級識別是不現實的、人為的，且容易導致專斷的結果；而且，不同的學者對一級識別和二級識別的劃分標準也常不一致；另外．幾乎沒有哪一個國家的法院在實踐中采用過這種理論。

　　綜上所述，識別過程是根據沖突規范選擇準據法的步驟之一，對于究竟依什么法律進行識別不能一概而論。一國法院在處理國際民商事案件時，從有利于促進國際民商事交往出發，主要應依據法院地法對有關的事實或問題進行識別．對自己的沖突規范加以解釋；同時，也應適當考慮依據與有關案件有晨密切聯系的法律進行識別，因為有時僅依據法院地法進行識別是行不通的，如關于不動產的識別，對法院地法并沒有作出任何規定的有關事實的識別等。

　　到目前為止，我國尚無關于識別問題的規定。