司法考試精講第五章國際民商事關(guān)系的法律適用第一節(jié)

　　一、自然人權(quán)利能力的法律適用

　　（一）自然人權(quán)利能力的概念

　　國際私法所講的權(quán)利能力包括一般權(quán)利能力和特別權(quán)利能力。一般權(quán)利能力就是民法上所講的享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。它包括人格權(quán)、享有生活必需品的所有權(quán)、婚姻權(quán)利、繼承權(quán)利等。這種權(quán)利能力是最基本的民事權(quán)利能力，不因超越國界而被剝奪，應(yīng)受當(dāng)事人屬人法的支配和保護(hù)。特別權(quán)利能力是外國人在一般權(quán)利能力之外，在內(nèi)國享有的民事權(quán)利能力或資格．這些權(quán)利與所在國的政治、經(jīng)濟(jì)、公共秩序等重大利益密切相關(guān)，在什么限度內(nèi)和在什么條件下允許外國人事有這些權(quán)利，完全是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情，各國大都以特別法的形式規(guī)定外國人在這方面的權(quán)利范圍。因此，外國人的特別權(quán)利能力問題應(yīng)該同時(shí)適用其屬人法和法院地法。這里主要討論一般權(quán)利能力的法律沖突和法律適用問題。

　　（二）自然人權(quán)利舵力的法律沖突

　　盡管各國法律均規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，但由于它們對(duì)“出生”和“死亡”的理解和規(guī)定不同，自然人的權(quán)利能力也會(huì)發(fā)生法律沖突。其主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　　1、在權(quán)利能力開始方面，各國民法對(duì)“出生”的理解和規(guī)定有很大差異，概括起來有陣痛說、露頭說、獨(dú)立呼吸說、出生完成說、存活說等。我國法律對(duì)出生的時(shí)間未作明確規(guī)定，一般以醫(yī)學(xué)上的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，即要符合兩個(gè)要件：

　　（1）須全部與母體分離，能獨(dú)立存在；

　　（2）在與母體分離之際必須存活。

　　由于各國對(duì)自然人權(quán)利能力開始的時(shí)間有不同的規(guī)定，法律沖突不可避免。

　　2、在權(quán)利能力終止方面，各國對(duì)生理死亡和宣告死亡的理解和規(guī)定也不同。對(duì)于生理死亡時(shí)間的界限，有的以呼吸停止為標(biāo)準(zhǔn)，有的以脈搏消失、心臟停止跳動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)，有的以腦電波停止為標(biāo)準(zhǔn)。此外，不同國家對(duì)推定存活制度的規(guī)定有所差異，這導(dǎo)致自然人權(quán)利能力的終止方面也存在著法律沖突。宣告死亡是指自然人下落不明，超過法律規(guī)定的時(shí)間，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由司法機(jī)構(gòu)依照法定程序和方式宣告該人死亡的一種法律推定制度。各國在這方面的法律沖突表現(xiàn)得更為明顯，如在期限的長短、死亡宣告的生效時(shí)間和法律后果方面都有差異。

　　（三）自然人權(quán)利能力的法律適用

　　關(guān)于自然人權(quán)利能力的法律適用，國際上大致有三種做法：

　　1、適用有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。這就是將權(quán)利能力附屬于特定的國際民商事法律關(guān)系，適用于特定國際民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)又是該法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利能力的準(zhǔn)據(jù)法。這種做法忽視了權(quán)利能力的相對(duì)獨(dú)立性，采用的國家較少。

　　2、適用法院地法

　　采取這種做法的主要理由是，權(quán)利能力有時(shí)涉及法院地的公共秩序和法律的基本原則。采用這種做法的國家也較少。

　　3、適用當(dāng)事人的屬人法

　　多數(shù)國家采取這種做法．但由于不同國家對(duì)屬人法的理解不同，具體做法有三：

　　（1）大陸法系國家一般適用當(dāng)事人的國籍國法或本國法；

　　（2）普通法系國家一般適用當(dāng)事人的住所地法；

　　（3）有一些國家對(duì)在內(nèi)國的外國人適用其住所地法，對(duì)在外國的本國人適用其國籍國法。

　　總之，對(duì)自然人的權(quán)利能力適用其屬人法是普遍的做法。由于傳統(tǒng)的住所地法原則和本國法原則都有弊端，對(duì)屬人法的內(nèi)容作某些補(bǔ)充和改革是必要的。如果適用法院地法或有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法對(duì)案件的處理更為公平合理，也不應(yīng)排除適用法院地法或有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

　　二、自然人行為能力的法律適用

　　（一）自然人行為能力的概念

　　自然人的民事行為能力，是指法律確認(rèn)自然人通過自己的行為從事民事活動(dòng)，締結(jié)民事法律關(guān)系取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。根據(jù)各國的立法，自然人取得行為能力的條件有兩個(gè)：一是必須達(dá)到法定年齡；二是必須心智健全，能夠承擔(dān)自己行為的法律后果。根據(jù)這兩個(gè)條件，自然人可分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。

　　（二）自然人行為能力的法律沖突

　　由于各國法律對(duì)成年年齡、構(gòu)成限制民事行為能力的條件以及禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同，自然人行為能力的法律沖突隨之產(chǎn)生。

　　1、成年年齡的規(guī)定不同

　　成年年齡是劃分完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人的重要標(biāo)志。各國民法對(duì)之均有規(guī)定，但具體規(guī)定差異較大，大到25歲，小到18歲，這就導(dǎo)致某人在甲國是完全行為能力人，在乙國可能成為限制行為能力人。

　　2、禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同

　　禁治產(chǎn)制度是各國為了保護(hù)雖達(dá)到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自己的財(cái)產(chǎn)的制度。各國法律的差異主要表現(xiàn)在宣告禁治產(chǎn)的原因和法律效力兩個(gè)方面。精神失常不能處理自己的事務(wù)是宣告禁治產(chǎn)最主要的原因，但各國對(duì)其他條件的規(guī)定有所不同。對(duì)禁治產(chǎn)宣告的效力有兩種立場(chǎng)：多數(shù)國家主張樁宣告為禁治產(chǎn)者的行為無效；另一種主張認(rèn)為，被宣告為禁治產(chǎn)者的行為只是可撤銷的法律行為，并不是當(dāng)然無效。

　　（三）自然人行為能力的法律適用

　　關(guān)于自然人行為能力的法律適用，主要有本國法主義和住所地法主義兩種做法。但在實(shí)踐中嚴(yán)格貫徹屬人法原則，有時(shí)對(duì)內(nèi)國交易的安全不利，因?yàn)樵诒鹃熑伺c外國人交易時(shí)，不一定了解對(duì)方依其屈人法是否有行為能力。因此，國際上的通行做法是：原則上適用當(dāng)事人的屬人法(本國法或住所地法)，但有兩個(gè)例外或限制：

　　一是處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法；

　　二是有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法，即只要其屬人法或行為地法認(rèn)為自然人有行為能力，就應(yīng)認(rèn)為其有行為能力。

　　我國民法通則第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》作了如下補(bǔ)充規(guī)定：

　　（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；

　　（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力；

　　（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用具定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。

　　三、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用

　　（一）法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突

　　法人的權(quán)利能力，是指法人作為民事權(quán)利主體．享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的行為能力，是指法人以自己的意思，通過自身的行為，取得民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的能力。與自然人相比，法人權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系有如下特點(diǎn)：

　　（1）兩者在時(shí)間上是一致的，均始于法人成立，終于法人消滅，在法人存續(xù)期間始終存在；

　　（2）兩者在范圍上是一致的，法人能夠以自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，不能超出其民事權(quán)利能力限定的范圍；

　　（3）法人的民事行為能力以不同于單個(gè)自然人意思的團(tuán)體意思為前提，是通過法人的機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。

　　因此，法人的民事權(quán)利能力的法律沖突及其解決同其民事行為能力的法律沖突及其解決是完全一樣的。由于各國民事立法的規(guī)定不盡相同．法人的權(quán)利能力和行為能力也常發(fā)生法律沖突。

　　（二）法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用

　　解決法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上的通行做法是適用法人的屬人法，即法人的國籍所屬國法或住所地法，但實(shí)際上，外國法人只有在內(nèi)國法許可的范圍內(nèi)，才有權(quán)利能力和行為能力，才可以從事民商事活動(dòng)，也就是說，外國法人在內(nèi)國活動(dòng)，其在內(nèi)國的權(quán)利能力，行為能力的范圍，實(shí)際上必須重疊適用其本國法和法院地法，受到本國法和法院地法的雙重限制和制約。

　　在我國，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》作了如下規(guī)定：“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定，外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定、”我國有些法律還直接規(guī)定了外國法人可以享有的具體權(quán)利。