司法考試精講第四章適用沖突規(guī)范的制度第三節(jié)

　　一、外國法的查明的概念

　　所謂外國法的查明，又稱為外國法內(nèi)容的確定，在英、美等普通法系國家則稱為外國法的證明。它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。“法官諳知法律”是一個古老而美好的格言，但事實上，由于世界各國的法律千差萬別，紛繁復(fù)雜，任何法官都不可能通曉世界各國的法律。因此，當(dāng)一國法官在審理國際民商事案件時，如依本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用外國法．就必須通過一定的方法來確定該外國法中有關(guān)規(guī)定的存在和了解其內(nèi)容。

　　二、外國法的查明方法

　　各國對外國法究竟屑于“事實”還是“法律”有不同的主張。按照一些國家訴訟法的觀點，“法律”和“事實”是相對立的，法官應(yīng)當(dāng)知道法律，而且僅限于知道法律。至于事實，則應(yīng)由當(dāng)事人舉證，法院只根據(jù)當(dāng)事人所證明的事實加以認(rèn)定井適用法律來作出判決。因此，在依沖突規(guī)范的指定適用外國法時，就提出這樣一個問題，即究竟把外國法視為“法律”還是視為·事實”。如果把外國法視為“法律”，那么就應(yīng)當(dāng)用確定本國法內(nèi)容的那種程序來查明其內(nèi)容；如果把外國法視為“事實”，則應(yīng)當(dāng)用確定事實的程序來確定其內(nèi)容。這也就是說，如果把外國法看做“法律”，就不需當(dāng)事人舉證．而應(yīng)由法院依職權(quán)去主動查明，因為法院應(yīng)該知道法律；反之，如果把外國法看做“事實”，則當(dāng)事人必須負(fù)舉證之責(zé)。當(dāng)然，也有國家采取折中的主張，不將法律和事實對立起來，在它們看來，外國法既非單純之事實，亦非絕對之法律，而是根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用的外國法律。因此，外國法的查明也必須采取既有別于確定事實的程序，也不同于確定內(nèi)國法律的程序。正由于上述主張的不同，外國法的查明方法大致為三類：
　　英、美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種辦法。它們把外國法不是看做法院主動適用的法律，而是視為當(dāng)事人引用來主張自己權(quán)利的事實。外國法中有無相關(guān)規(guī)定及其內(nèi)容如何，須由當(dāng)事人舉證證明，法官無依職權(quán)查明的義務(wù)。證明的方法可以是當(dāng)事人在訴狀中引證該外國法，或者請有關(guān)專家提供證言。雙方當(dāng)事人對該外國法的內(nèi)容有爭議時，由法院斷定哪一方的主張是正確的。在英國的司法實踐中，法院依照英國證據(jù)法的規(guī)定來評定當(dāng)事人的引證或?qū)＜易C言，但法院可以不受這些證據(jù)的約束。如果法官已經(jīng)知道外國法，法官也可以直接認(rèn)定。根據(jù)英國《1972年民事證據(jù)法》第4條第2款之規(guī)定，在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上訴法院或樞密院司法委員會的民事或刑事訴訟中得到確認(rèn)的載有外國法內(nèi)容的裁定或判決，可以在以后的民事訴訟中作為證明外國法內(nèi)容的證據(jù)。

　　其二，法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證

　　歐洲大陸一些國家，如意大利、奧地利等，把外國法看做法律，認(rèn)為法官應(yīng)該知道法律，主張法官負(fù)責(zé)調(diào)查認(rèn)定，無須當(dāng)事人舉證證明。例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條第1款規(guī)定：外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明。可以允許的輔助方法中有：有關(guān)的人的參加，聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見：

　　其三，法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)

　　采取這種做法的國家，如德國、瑞士、土耳其和秘魯?shù)龋�主張對外國法�?nèi)容的查明，既不同于查明內(nèi)國法律的程序，又不同于查明“事實”的程序．原則上應(yīng)由法官負(fù)責(zé)調(diào)查，當(dāng)事人也應(yīng)負(fù)協(xié)助的責(zé)任，這種做法更重視法官的調(diào)查，對當(dāng)事人提供的證據(jù)既可以確認(rèn)，也可以限制或拒絕之。例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條規(guī)定：法官負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容。法官可以要求當(dāng)事人予以合作。

　　三、無法查明外國法的解決辦法

　　在一國法院依本國的沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用外國法的情況下，如法官無法查明該外國法，當(dāng)事人也不能舉證該外國法時，各國的理論和實踐基本上采取如下解決辦法：

　　第一，以內(nèi)國法取而代之。這是大多數(shù)國家所采取的辦法、例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條第2款規(guī)定：如經(jīng)充分努力，在適當(dāng)時期內(nèi)外國法仍不能查明時，應(yīng)適用奧地利法。至于以內(nèi)國法取而代之的理由，則有種種不同的解釋。有的認(rèn)為在外國法無法證明的情況下，可以推定外國法與內(nèi)國法相同。例如，美國法院在實踐中主張，當(dāng)事人不能證明外國法時，推定外國法與美國法相同，但這種推定僅限于普通法系國家的法律，諸如英國、加拿大和澳大利亞等國家的法律。除此之外，有的認(rèn)為在外國法無法證明時，當(dāng)事人就放棄了適用外國法的權(quán)利，對適用內(nèi)國法表示了默認(rèn)。有的認(rèn)為在外國法無法確定時，內(nèi)國法是惟一可以適用的法律，也是法官最為熟悉的法律。還有的認(rèn)為，除非在某種情況下取而代之適用內(nèi)國法并非妥當(dāng)外，適用內(nèi)國法是比單純駁回當(dāng)事人的請求更好的一種解決辦法。

　　第二，駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。例如，《德國民事訴訟法典》第293條規(guī)定，德國法院依職權(quán)確定外國法的內(nèi)容，但也有權(quán)要求當(dāng)事人雙方提供有關(guān)外國法的證據(jù)，如果負(fù)責(zé)提供有關(guān)外國法證據(jù)的一方提供不出證據(jù)，法院則以證據(jù)不足駁回其訴訟請求或抗辯-在美國的司法實踐中，如前所述，在外國法為普通法系國家的法律且不能被當(dāng)事人證明時，法院推定外國法與美國法相同并適用美國法。但是，在外國法為非普通法系國家的法律且不能被當(dāng)事人征明時．法院就會認(rèn)為其訴訟請求或抗辯無根據(jù)而予以駁回或不加采納，采取這種做法的理由是：適用某一外國法是內(nèi)國沖突規(guī)范的指定，這意味著不允許適用其他法律來代替；此外，若外國法的內(nèi)容無從知悉．如同當(dāng)事人不能證明其請求原因事實或其抗辯事實的情形一樣，法院得認(rèn)為原告的訴訟請求或被告的抗辯無根據(jù)，而予以駁回。

　　第三，適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律

　　德國曾有判例采取這種做法。在該案例中，一個厄瓜多爾人依其父親的遺囑被剝奪了他對其父親遺產(chǎn)的保留份的權(quán)利，為此而發(fā)生爭議。當(dāng)時，第一次世界大戰(zhàn)剛剛結(jié)束，無法得到《厄瓜多爾民法典》。但是，法院知道，《厄爾多爾民法典》是以《智利民法典》為標(biāo)本的，認(rèn)為適用同《厄瓜多爾民法典》相似的《智利民法典》比適用法院地法(即德國法)似乎更接近于正確的解決方法，，日本也有判例采取這種做法。東京家庭裁判所昭和38年6月13日關(guān)于養(yǎng)子關(guān)系認(rèn)可申請一案判決要點指出：被指定的外國法內(nèi)容不明時，應(yīng)依據(jù)《日本法例》關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法指定的精神探求其內(nèi)容。首先應(yīng)從該外國的整個法律秩序中推斷其內(nèi)容，如尚不明，則從其以前施行的法令或政治上或民族上相邁的國家的法律秩序中推定其法律的內(nèi)容。從立法上明確規(guī)定外國法無法查明時適用與其相邁似的法律的尚不多見：1978年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)草案第15條第3款曾規(guī)定：外國法內(nèi)容無法查明時．法官可以考慮適用最相近的法律，沒有最相近的法律，則適用瑞士法律。這表明瑞士試圖在立法上采用這種做法。但是1987年正式頒布的<瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條則去除了法官可以考慮適用最相近的法律的規(guī)定。

　　第四，適用一般法理

　　這種主張認(rèn)為，外國法無法查明或欠缺規(guī)定時．應(yīng)依據(jù)法理進行裁判。日本的學(xué)說和判例大多從此主張。日本大阪法院于昭和41年1月13日關(guān)于親子關(guān)系不存在的判決確認(rèn)：母之夫的本國法北朝鮮法不明，依法理裁判。

　　四、外國法的錯誤適用

　　在處理國際民商事案件時，可能發(fā)生的外國法的錯誤適用有兩種情況：一種是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤造成外國法的錯誤適用，另一種是適用外國法本身的錯誤。討論外國法的錯誤適用問題主要是為了解決如何處理這兩種錯誤的問題。

　　（一）適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤

　　適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤，是指法官在適用內(nèi)國沖突規(guī)范進行法律選擇時，本應(yīng)適用某一外國法，卻適用了另一外國或內(nèi)國法，或者本應(yīng)適用內(nèi)國法，卻適用外國法而發(fā)生的錯誤。這種錯誤雖然也導(dǎo)致外國法的錯誤適用，但本質(zhì)上是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤，屬于錯誤適用內(nèi)國法的性質(zhì)。在國際私法的理論與實踐中，對于這種錯誤，一般都認(rèn)為和違反內(nèi)國其他法律具有相同的性質(zhì)，允許當(dāng)事人依法上訴，以便糾正錯誤。

　　（二）適用外國法本身的錯誤

　　適用外國法本身的錯誤，是指法官在依內(nèi)國沖突規(guī)范適用某一外國法時，對該外國法的內(nèi)容作了錯誤的解釋，或者本應(yīng)適用該外國法的甲法而適用了該外國法的乙法，并據(jù)此作出錯誤判決的情形。對于這種外國法的錯誤適用，是否允許當(dāng)事人上訴的問題，在各國國際私法的實踐中，有兩種截然不同的主張：

　　其一，不允許當(dāng)事人上訴。如法國、西班牙、瑞士、希臘、比利時和荷蘭等國采取這種主張。

　　其二，允許當(dāng)事人提起上訴。如意大利、奧地利，披蘭，葡萄牙牙和芬蘭等國采取這種主張。至于英、美等普通法系國家，盡管在傳統(tǒng)上把外國法看做事實，但它們的上訴法院卻可以對下級法院關(guān)于外國法的認(rèn)定進行審查，所以，對外國法的錯誤適用問題，它們是允許當(dāng)事人提起上訴的。

　　五、外國法的解釋

　　在對外國法加以查明的過程中，有時還會提出一個外國法的解釋問題，即對沖突規(guī)范所指定的外國法的性質(zhì)和內(nèi)容作出解釋的問題。這個問題的產(chǎn)牛主要是因為各國法官對外國法的認(rèn)識和了解畢竟有限，而且外國法本身亦難免有模糊和不清楚之處。

　　在國際私法上，有的學(xué)者將這個問題視為所謂“二級識別”問題，即對準(zhǔn)據(jù)法的解釋，但也有學(xué)者反對這種主張。無論如何，學(xué)者們大都主張依外國法所屬法律體系來解釋外國準(zhǔn)據(jù)法的有關(guān)規(guī)定：一些國家的國際私法立法對這個問題作了專門規(guī)定，例如，1966年《葡萄牙民法典》第23條第1款規(guī)定：解釋外國法，應(yīng)在其所屬之法制范圍內(nèi)并搔該法制所定之解釋規(guī)則為之。又如，1984年《秘魯民法典》第2055條規(guī)定：對外國準(zhǔn)據(jù)法的解釋，依所屬的法律。再如，1995年《意大利國際私法制度改革法》第15條為“外國法的解釋與適用”，規(guī)定：外國法律應(yīng)依據(jù)其本身的解釋標(biāo)準(zhǔn)和時間上的適用規(guī)則加以適用。值得注意的足，這些規(guī)定都肯定解釋外國法依其本身的解釋規(guī)則為之；并且，這些規(guī)定沒有將外國法的解釋問題放在識別項目下加以規(guī)定，而是將之同外國法的查明問題放在一起加以規(guī)定的。

　　六、中國關(guān)于外國法的查明的規(guī)定

　　我國人民法院在審理國際民商事案件時遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則。當(dāng)依據(jù)我國沖突規(guī)范的指定，應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法時，人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人也有舉證的責(zé)任。按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第193條的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：

　　（1）由當(dāng)事人提供；

　　（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；

　　（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；

　　（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；

　　（5）由中外法律專家提供。

　　1988年2月8日生效的《中華人民共和國法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條也規(guī)定：有關(guān)締約一方的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領(lǐng)事代表機關(guān)或者其他有資格的機關(guān)或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院。我國在實踐中主張，通過各種途徑仍不能查明外國法時，人民法院應(yīng)適用中國的法律代替外國法。

　　另外，我國1991年民事訴訟法規(guī)定，民事案件實行兩審終審制，無法律審與事實審的區(qū)別。根據(jù)“有錯必糾”的原則，對我國法院在審理國際民商事案件時發(fā)生的適用外國法的錯誤，無論是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤，還是適用外國法本身的錯誤，當(dāng)事人均可對之提起上訴，要求加以糾正。