司法考試精講第四章適用沖突規范的制度第五節

　一、法律規避的概念

　　所謂法律規避，是指國際民商事法律關系的當事人故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一·種行為。國際私法上的法律規避有四個構成要件：

　　（1）從主觀上講,當事人規避某法律必須是出于故意；

　�。�2）從規避的對泉上講，當事人規避的法律是當事人本應適用的法律；

　�。�3）從行為方式上講，當事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結因素來實現法律規避的；

　�。�4）從客觀結果上講，當事人的規避行為已經完成，在國際私法中，法律規避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序問題的一部分，對于這個問題，學者中有兩種不同的意見。

　　一派學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序問題混為一談，雖然兩者在結果上常常都是對外國法不予適用，但它們在性質上并不相同，因公共秩序而不適用外國法是著眼于外國法的適用與內國公共秩序相抵觸，因法律規避而不適用外國法則是著眼于當事人的虛假行為。

　　另一派學者認為，法律規避屬于公共秩序問題，是后者的一部分，其理由是在不適用外國法而適用內國法方面，兩者同樣都是為了維護內國法的權威，在上述兩種主張中，前一種主張占優勢地位。其理由如下：

　　（1）法律規避和公共秩序問題產生的原因不同，前者是當事人故意制造或改變連結點的行為造成的，而后者則是由于沖突規范所指向的外因法的內容及其適用與該沖突規范所后國的公共秩序有抵觸而引起的。

　　（2）法律規避是一種個行為，而運用公共秩序保留制度則是一種國家機關的行為。

　　（3）對當事人來講，兩者的后果也是不一樣的，因公共秩序保留而不適用沖突規范所援用的外國法，當事人不需負任何法律上的責任；但由于否認法律規避的效力而不適用某一外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的未能達到，而且可能還要對其法律規避的行為負法律上的責任。

　　二、法律規避的效力

　　對于這個問題，在理論上也有分歧。歐洲大陸的學者大多認為，法律規避是一種欺詐行為，因而在發生法律規避的情況下，就應排除當事人所希望授用的法律的適用，而適用本應適用的法律，所謂“欺詐使一切歸于無效”這一法律格言，便是這一主張的理論根據。但也有另一種看法認為，既然沖突規范給予當事人以選擇法律的可能，那么，當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一法律時，即不應歸咎于當事人；如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定，一般來說，在實踐中，大多數國家都認為法律規避是非法的，不求認其效力。如法國、意大利、瑞士和荷蘭等國，或在立法中，或在司法實踐中．采取禁止或限制法律規避的立場。

　　三、法律規避的對象

　　關于法律規避是只限于規避內國法還是包括規避外國法的問題，在各國立法和司法實踐中，有兩種不同的主張：

　　一種主張認為，規避法律僅指規避本國(亦即法院地國)的法律，例如，1972年《塞內加爾家庭法》第851條規定：當事人利用沖突規范故意使塞內加爾法不適用時，塞內加爾法取代應適用的外國法。法國法院早年的判例也確定，規避法國法才構成法律規避，而規避外國法則不屑此類問題。1922年法國最高法院關于佛萊案的判決就是這樣判定的。在該案中，佛萊及其妻子均為意大利人，由于當時意大利法律只準“分居”，而不準離婚，佛萊之妻為了逃避意大利法律關于離婚的限制，達到離婚的目的，便歸化為法國人，并在法國提起離婚訴訟。最后，法國法院依法國法的有關規定，作出了準予離婚的判決。在這個案件中，法國法院并沒有因為佛萊之妻規避了意大利法律而認為其行為無效。

　　另一種主張認為，法律規避既包括規避本國法律，也包括規避外國法律。例如，《阿根廷民法典》第1207條規定：在國外締結的以規避阿根廷法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締結地法是有效的。這是指規避本國法無效。同時，該法典第1028條又規定：在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的。這是指規避外國法無效。

　　四、中國關于法律規避的規定

　　我國目前尚無有關法律規避的立法規定。但《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”從這·規定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規避是指規避我國的強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國的強制性或禁止性的法律的行為無效，不發生適用外國法的效力。至于對規避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規定。