司法考試精講第四章適用沖突規范的制度第二節

　　一、反致的概念和類型

　　 反致有廣義和狹義之分。一般講的反致是廣義的反致，是一個總括性概念，包括直接反致、轉致和間接反致等。

　　（一）直接反致

　　直接反致，即狹義的反致。它通常簡稱為“反致”，在法文中被稱為“一級反致”。在英、美沖突法理論中，這種反致又被稱為“部分反致”或單一反致。

　　直接反致是指對某一案件，法院按照自己的沖突規范本應適用外國法或外域法，而該外國法或外域法的沖突規范卻指定此種法律關系應適用法院地法，結果該法院適用了法院地法。

　　例如，一位住所在葡萄牙的巴西人，死于葡萄牙，在葡萄牙留有遺產，葡萄牙法院對于其遺產的繼承問題進行處理。按葡萄牙國際私法的規定、繼承應適用其死亡時的屬人法(國籍國法)，即巴西法，而按巴西國際私法的規定，繼承應適用其死亡時的住所地法，即葡萄牙法。結果葡萄牙法院適用了葡萄牙法。上述可見，這種反致最后導致法院地實體法的適用。它的運用不需要了解有關外國法關于反致的態度，但需要了解該外國有關沖突規范的內容。

　　（二）轉致

　　轉致在法文中被稱為“二級反致”。轉致是指對某一案件，甲國或甲地區法院根據本國或本地區的沖突規范指定應適用乙國或乙地區的法律，而乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區的法律．結果是甲國或甲地區的法院適用了丙國或丙地區的法律。例如，一位住所設在意大利的丹麥公民，在葡萄牙去世井在葡萄牙留有遺產。根據法院地葡萄牙的國際私法的規定，繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，在這個案件中即丹麥法；而丹麥國際私法規定，繼承應由被繼承人死亡時的住所地法支配，在這個案件中即意大利法。結果，葡萄牙法院在處理這個案件時適用了意大利法。轉致同上述直接反致不同，它最后導致某一外國或外地區的實體法的適用，而不是導致法院地實體法的適用。

　　（三）間接反致

　　間接反致是指對某一案件，甲國或甲地區的法院根據本國或本地區的沖突規范指定應適用乙國或乙地區的法律，但依乙國或乙地區的沖突規范的指定應適用丙國或丙地區的法律，而依丙國或丙地區的沖突規范的指定卻應適用甲國或甲地區的法律．結果甲國或甲地區的法院適用了自己的實體法。例如，一位阿根廷公民在英國設有住所，死于英闊，在日本遺留有不動產，后因該項不動產繼承問題在日本法院涉訴，根據日本國際私法關于繼承適用被繼承人死亡時的屬人法的規定．本應適用阿根廷法，但阿根廷國際私法規定，不論遺產的種類和場所，繼承適用死者最后住所地法。又指向英國法，而依英國的沖突規范卻規定不動產繼承應適用不動產所在地法即日本法。于是，日本法院接受這種間接反致，在處理該案時適用了自己的實體法，間接反致同直接反致一樣，最后導致法院地實體法的適用。

　　（四）包含直接反致的轉致

　　這種情形是指，對某一案件，甲國或甲地區法院根據本國或本地區的沖突規范指定應適用乙國或乙地區的法律，而乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區的法律，但丙國或丙地區的沖突規范反向指定應適用乙國或乙地區的法律，最后甲國或甲地區的法院適用乙國或乙地區的實體法律處理了案件。這種情形是轉致的一種特殊情形。1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第5條第2款對這種情形作了明確的規定：如外國法轉致時，則對轉致亦應予以尊重．但當某國內國法末指定任何別的法律，或在被別的法律首次反致時，則應當適用該外國的內國法。

　　（五）完全反致

　　完全反致，又叫做雙重反致。完全反致或雙重反致是相對部分反致或單一反致而言的，完全反致是英國沖突法中的一種獨特做法，故又叫做“英國反致學說”。完全反致是指英國法院的法官在處理某一案件時，如果依英國法而應適用某外國法(包括蘇格蘭法和北愛爾蘭法等)，應假定將自己置身于該外國法律體系，像該外國法官依據自己的法律來裁斷案件一樣；再依該外國對反致所持態度，決定最后應適用的法律。由于完全反致或雙重反致強調像外國法院那樣處理反致問題，故又被稱為“外國法院理論”。完全反致是英國法院于1926年在審理安妮斯勒案中確立的，

　　二、反致問題的產生

　　在國際私法中，反致問題是在適用沖突規范選擇準據法的過程中產生的。同識別問題一樣，它也是沖突規范本身之沖突的一種表現形式。

　　反致概念最初是在19世紀出現的。不過，在1652年和1663牛的魯昂(法國港市)議會的某些決定中已有萌芽，這些決定曾為法國學者佛羅蘭德論及，因此，他成為第一個論述反致學說學者。反致問題引起法學界重視，始于1878年福爾果案：在該案中，福爾果是一個非婚生子，具有巴伐利亞國籍。他從五歲至去世一直生活在法園，在法國設有巴伐利亞法所認為的事實上的住所。按照當時的法國法，外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求的“住所準許”，而福爾果從來沒有取得這種準許。福爾果本人無子女，在法國去世前未留遺囑，但留有動產在法國。誰來繼承其財產呢？法國國際私法本來指引巴伐利亞法，并且，根據巴伐利亞法的規定，非婚生于的旁系親屬可以繼承該非婚生于的遺產。但是，巴伐利亞國際私法有一條“動產繼承依死者住所地法”的沖突規范．并且由于巴伐利亞法承認“事實住所”，這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年，法國最高法院在審理該案時，接受了巴伐利亞國際私往對法國法的反致，適用法國內國法作出判決，否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權．其全部財產作為無人繼承財產收歸法國國家所有。從上述福爾果案可以看出，當一國法院根據沖突規范指定適用外國法時，如果它所指定的外國法是指包括沖突法在內的該外國的全部法律．就可能出現依該外國沖突法的指定適用法院地法或第三國法的問題，這就發生了國際私法上的反致問題。在實踐中，反致問題產生與否完全取決于各國國際私法立法的政策取向。如果立法者堅持沖突規范的“實質指定”，即沖突規范指定的外國法為該外國的實體法，不包括該外國的沖突法，那么，就沒有反致可言。如果立法者選擇沖突規范的“全部指定·，即沖突規范指定的外國法既包括諒外國的實體法，也包括該外國的沖突法，那么，反致問題就隨之產生。如果立法者主張在某些領域”實質指定”，在某些領域“全部指定”，即采取”混合指定”的辦法，那么，就會出現在某些領域產生反致問題，在某些領域不產生反致問題。

　　反致問題的產生必須具備如下三個條件：

　　（1）不同國家或不同地區的沖突規范對同一民商事法律關系或民商事法律問題的法律適用作出于不同的規定或不同的解釋。實際上也就是不同國家或不同地區就同一民商事法律關系或民商事法律問題所制定的沖突規范中的連結點不同，或在沖突規范相同情況下而各自對連結點有不同的解釋。故有學者稱反致問題為“系屬沖突”。

　　（2）審理案件的法院將本國或本地區

　　的沖突規范所指定的外國法或外域法視為包括沖突規范在內的全部法律。如果它主張本國或本地區的沖突規范所指定的外國法或外域法只是后者的實體法，而不包括沖突規范，自然不可能出現反致。

　　（3）法院地法律接受反致制度。在上述三十條件中，第一個條件是反致產生的客觀基礎。歸根到底，反致是沖突規范的沖突的一種表現形式。

　　三、關于反致的實踐

　　各國在立法和司法實踐中對反致持不同的態度。有的國家既采用反致制度，也采用轉致制度；有的國家只采用反致制度，而不采用轉致制度；有的國家只在特定的國際私法關系上采用反致制度；有的國家則完全拒絕采用反致制度。客觀講．世界、上多數國家都采用反致制度，只是在具體做法上有這樣或那樣的不同。應該注意的是，有不少國際公約程度不同地采用了反致制度。例如，1930年《解決匯票及本票若于法律沖突公約》(第2條)和1931年《解決支票若干法律沖突公約》(第2條)在人的能力方面規定了反致制度。又如，1955年《解決本國法和住所地法沖突的公約》第1條規定，在本國法和住所地法發生沖突時，如果當事人的住所地國規定適用當事人本國法．而其本國規定適用住所地法時，凡締約國均應適用住所地國的國內法規定。這一規定肯定了在當事人的住所地法指定其本國法時，本國法對住所地法的反致可以接受，其目的在于通過采用反致制度解決本國法和住所地法之間的沖突。

　　此外，1965年《關于解決各國和其他國家之間投資爭端的公約》第42條也采用了反致制度，它規定：仲裁法庭應依照雙方可能同意的法律規則判定一項爭端。如無此種協議，法庭應選用爭端一方的締約的法律包括其關于沖突法的規則，以及可適用的國際法規則。這表明，在當事人沒有就仲裁適用的法律進行選擇時，應選用爭端一方的締約國的沖突規范所指定的法律。不過值得一提的是，1951年后，海牙國際私法會議只在上述1955年的《解決本國法和住所地法沖突的公納》第l條中采用了反致，而在它主持制定的其他30多個國際私法公約中則設有關于反致的規定。

　　四、中國關于反致的規定

　　我國在立法中設有對反致作明確的規定．《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第178條第2款規定：“人民法院在審理涉外民事關系的案件對，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。”這一規定隱含著不采用反致制度．因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照民法通則第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能性了。但對這一規定是否意味著排除反致制度，在理論界尚有不同的看法。