司法考試之證券法第八章證券公司及證券業協會（1）

　　第一節  證券公司概述
　　一、證券公司的概念和產生
　　（一）證券公司的概念
　　證券公司，是指依照公司法和證券法規定的設立條件，經證券監管機構批準設立并從事證券經營業務的有限公司或者股份公司。
　　根據《證券法》規定，證券公司可以采取有限公司形式，也可以采取股份公司形式，但不應是采取其他組織形式的企業。證券公司從事證券業務，直接涉足證券市場和金融市場，涉及廣大投資者的切身利益，必須實現安全運行。有限公司和股份公司具有投資多元化特點，由兩個或兩個以上股東共同設立和管理，股東之間相互監督和制約，可以減少不當管理或不當操作引起的內部風險。由單一投資者設立并管理證券公司時，往往難以推行證券公司內部制衡機制，容易加大經營風險，進而損害證券投資者利益。《公司法》是我國目前最為完備的企業立法，無論就公司設立條件、程序、決策制度及內部管理制度等方面，與其他企業法相比，都是最為規范的。如果放棄最規范和完備的法律規則，轉而采取其它不完備和不規范的企業組織法，顯然不利于證券公司自身發展，也不利于對證券公司的監管。因此，按照《公司法》組建和規范證券公司，有利于維護證券市場的安全和穩定，有助于減弱或消除證券市場風險，更有利于保護投資者利益。
　　（二）我國證券公司的產生
　　在我國證券市場發展早期，證券經營機構被視為非銀行金融機構，不是獨立公司類型，并與其他非銀行金融機構共同產生、并存發展。1986年國務院發布《銀行管理暫行條例》，規定凡經營存款、貸款、個人儲蓄、票據貼現、外匯、結算、信托、投資、金融租賃、代募證券等業務的銀行和其他金融機構，都應遵守該暫行條例規定。該暫行條例沒有對證券公司作出單獨規定，但其所稱“其他金融機構”包括了從事證券經營業務的非銀行金融機構。按照該暫行條例，除全國性信托投資公司外，其他信托投資公司應由地方人民銀行審核并報請中國人民銀行批準。為了規范非銀行金融機構的發展，中國人民銀行又于1986年4月26日發布了《金融信托投資機構管理暫行規定》，對信托投資公司的業務范圍、設立條件、設立申請文件及程序、業務管理等問題作出進一步明確規定。
　　隨著我國證券市場的發展，1988年前后，有些地方政府和部門未經當地人民銀行審核和中國人民銀行的批準，擅自成立了屬于金融機構性質的證券公司或者證券經營機構。由于這類公司和機構在設立上不規范，導致了公司運營混亂。為了規范非銀行金融機構的發展和運作，中國人民銀行于1988年7月16日發布《關于設立證券公司或類似金融機構須經中國人民銀行審批的通知》。該通知不僅對清理已有證券經營機構起到積極作用，而且幾乎最早提出了證券公司的概念。1990年10月19日，中國人民銀行發布《證券公司管理暫行辦法》，共5章22條，分別就證券公司的概念、機構管理、業務范圍、管理監督等問題作出較明確規定。該暫行辦法明確規定，證券公司是指依本辦法規定設立的、專門經營證券業務、具有獨立企業法人地位的金融機構；中國人民銀行是國家證券管理機關；設立證券公司必須報經中國人民銀行批準。1990年10月19日，中國人民銀行頒布了《跨地區證券交易管理暫行辦法》；明確將“證券公司”和“金融機構設立的證券交易營業部”作為“證券交易機構”的兩個基本類型。同年11月27日，中國人民銀行又印發《證券交易營業部管理暫行辦法》，對由金融機構設置的、專門經營證券交易業務的對外營業場所，作出較為詳細的規定，確立了以信托投資公司為主體的證券經營機構的法律地位。某些地方性法規也對證券經營機構做有規定，1990年11月27日上海市人民政府發布的《上海市證券交易管理辦法》就專章對證券經營機構作出明確規定。
　　我國以往規范性文件將證券經營機構與證券公司一并規定，但嚴格地說，證券經營機構與證券公司有所不同。證券經營機構是泛指各種依法從事證券經營的金融機構，側重強調該機構的營業范圍和經營性質，與該機構是否采取公司制組織形式無關。從實踐情況看，證券經營機構不僅包括證券公司，也包括其他證券經營機構，如信托投資公司設立的證券營業部和各種證券代辦點。所以，證券經營機構和證券公司有重大不同。第一，證券經營機構是證券公司的上位概念，證券公司是證券經營機構的特殊類型，證券經營機構包含但不限于證券公司。第二，證券經營機構概念主要反映出金融機構的營業性質，與其是否具有法人資格無直接關系，甚至與其是否具有公司資格無關，證券公司鮮明地表現出其公司法人資格。第三，證券經營機構可反映其他金融機構兼營證券業務的情況，證券公司直接反映出以證券經營為業的公司屬性。
　　從90年代中后期開始，我國金融業一直著力探討信托制度改革，學術界也逐漸形成這樣的共識，即信托與證券是兩個相對獨立的金融行業，信托業不應直接介入證券經營業務。在《信托法》起草中，草案起草者根據國際上通行規則，傾向于采取信托業與證券業分別管理的態度。在逐步展開的金融體制改革中，我國金融監管機構考慮到信托投資公司在經營上的特殊性及實踐中出現的問題，開始對各類信托投資公司進行清理，并提出了信托業與證券業之間的分業政策。這一政策的直接結果，就是信托投資公司之證券經營業務的逐漸萎縮。在機構方面，一些信托投資公司逐漸與原主管銀行分離，已設立的證券營業部以各種方式并人證券公司；在營業方面，證券經營業務逐漸轉移至證券公司，使信托投資公司專注于替人理財。
　　《證券法》第6條將我國數年來的改革成果作出歸納，專門規定“證券業和銀行業、信托業、保險業分業經營、分業管理。證券公司與銀行、信托、保險業務機構分別設立”，從而確立了證券公司在我國金融體系中的獨立地位。
　　二、證券公司的特點
　　證券公司作為特種公司，其設立、運行須同時符合《公司法》和《證券法》。據此，可將證券公司特殊性概括如下：
　　1．業務范圍的特殊性。證券公司以證券經營為其業務范圍，顯然不同于普通的商事公司。普通商事公司主要從事商品生產經營活動或向社會提供各種勞務或服務，并通過商品生產經營或服務活動獲得利益。依照《證券法》規定，證券經營業務包括證券承銷業務、證券經紀業務、證券自營業務以及其他證券業務四類。這些業務活動雖也具有服務性質，但其服務對象具有特殊性，即僅為投資者的投資行為提供服務。以自營業務來說，證券公司買賣證券屬于證券公司的直接投資行為；從事證券承銷或經紀業務，則是為他人或代理他人進行直接融資或投資。這種業務內容有別于普通商業行為。證券經營業務以證券買賣為基本表現形式，業務開展過程中，與證券交易和投資有關的所有風險都會顯現出來，從而形成證券經營業務的高風險性。針對這種特殊性，必須通過加強法律監管，才會實現證券市場的安全運行。可以說，業務范圍的特殊性，決定了證券公司與其他公司在其他方面的差異。
　　2．設立程序的特殊性。依照《證券法》規定，設立證券公司，必須經國務院證券監管機構審查批準。未經國務院證券監管機構批準，不得經營證券業務。也即設立證券公司，雖應獲得公司登記管理機關簽發的營業執照，但申請公司登
　　記前，必須獲得證券監管機構的事先審核。這種事先審核屬于公司正常設立程序的前置程序。證券公司設立申請人必須事先向證券監管機構提出設立申請，在該申請獲核準后，才可辦理證券公司設立籌備事務，否則，公司設立有可能遇到失敗，設立申請人也會面臨投資風險。值得注意的是，《公司法》對設立股份公司，也采取事先審核程序。根據《公司法》，設立股份公司必須經過國務院授權部門或者省級人民政府的批準；依照《證券法》，設立證券公司必須獲得國務院證券監管機構的事先審核。在此意義上，以股份公司形式組建證券公司時，應事先獲得雙重批準，即國務院授權部門或省級人民政府的批準，以及國務院證券監管機構的審核同意或批準。
　　3．設立條件的特殊性。證券公司是從事特殊營業的公司組織，其設立條件應當同時符合《公司法》和《證券法》。《公司法》對有限公司及股份公司的一般設立條件已作出明確規定，《證券法》對證券公司設立條件又有特別規定。凡屬《證券法》特別規定的，應遵守《證券法》規定；《證券法》沒有規定的，應遵守《公司法》。根據《證券法》規定，證券公司設立條件主要包括法定最低注冊資本限額的規定、從業人員資格條件的規定、設施與證券業務適應性的規定、資產負債比率的規定等。可見，《證券法》所定設立條件比《公司法》條件更為嚴格，這可以增強證券公司抗風險能力，也有助于妥善保護投資者利益。
　　4．管理制度的特殊性。《證券法》第122條規定，經紀類證券公司必須具有健全的管理制度，這一強制性規定并不適用于普通商業公司。對“健全的管理制度”的含義，現行法律未作出統一概括。但綜合有關規定，至少應包括以下方面：（1）公司必須有健全、完整和符合規定的業務規則，置備必要業務文件，聘有合格從業人員，建立必要、安全的風險控制系統；（2）公司須遵守特別法規定的強制性規則，如分開辦理自營和經紀業務、分賬管理客戶資金和證券、不得提供信用交易服務等；（3）公司必須接受證券監管機構的監督管理，并向監管機構履行法定義務與責任。
　　三、證券公司的分類
　　證券公司可依照多種標準進行分類。《證券法》根據公司組織形式和業務范圍，對證券公司進行分類。按照組織形式，證券公司分為有限公司和股份公司；按照業務范圍，證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司。
　　（一）組織形式與證券公司分類
　　有限公司是股東以出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務負責的公司。有限公司由2人以上、50人以下的股東組成。我國《公司法》將有限公司分為普通有限公司和國有獨資公司。前者為依上述法定人數標準設立的有限公司，后者是國家授權投資者的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的國有獨資有限公司。但國務院尚未確定證券公司屬于經營特殊產品的公司，也未確定其屬于特定行業，故證券公司不應以國有獨資公司方式組建。
　　股份公司是全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的公司，也稱“股份有限公司”。根據《公司法》規定，股份公司的設立方式分為發起設立和募集設立。所謂發起設立，是指發起人足額認繳公司全部股份，不向其他投資者發行股份而設立股份公司；募集設立則指，公司資本除法定比例和數額由公司發起人認繳外，其余股份通過向社會公眾募集而設立股份公司。
　　上述分類具有重大法律意義：（1）法律適用不同。設立證券公司必須符合《證券法》的特別規定，但以有限公司形式設立證券公司的，必須同時適用《公司法》關于有限公司的規定；以股份公司組建證券公司時，則必須符合《公司法》關于股份公司的規定。（2）公司名稱差異。按照《證券法》的規定，證券公司必須在其名稱中標明證券有限責任公司或者證券股份有限公司字樣。（3）審核程序不同。證券有限公司僅需獲得國務院證券監管機構的事先批準即可籌備設立，證券股份公司除須獲得國務院證券監管機構的批準，還須獲得國務院授權部門或省級人民政府的事先批準。（4）法定義務不同。證券有限公司具有封閉性，其財務及管理等對社會公眾具有不公開性；證券股份公司特別是募集設立的證券股份公司，其各項活動須依法履行信息公開義務。
　　（二）業務范圍與證券公司分類
　　設立證券公司時，應向證券監管機構提出擬從事的業務范圍，由證券監管機構依法核定其業務范圍，確定證券公司屬于經紀類證券公司或綜合類證券公司。
　　經紀類證券公司是經有權機關批準，僅得從事證券經紀業務的證券公司。證券經紀業務，在實踐中也稱為證券代理業務，是證券公司根據投資者的委托和授權，以作為委托指令的投資者名義和賬戶進行的買賣證券或其他證券業務。根據證券交易規則，非會員投資者進行證券投資時，必須通過證券公司進行，此等借助證券公司完成證券投資或交易的，即為證券經紀業務。在證券經紀業務中，證券公司的基本職責，是依照證券法律、法規和證券交易規則的規定，執行投資者作出的委托指令。
　　綜合類證券公司是經有權機關批準，在核定范圍內從事證券經紀業務以及證券自營業務、證券承銷業務或其他證券業務的證券公司。也就是說，綜合類證券公司除可依法從事證券經紀業務外，還可同時從事核定的其他證券業務，如證券自營業務、證券承銷業務和其他證券業務。
　　區分經紀類和綜合類證券公司的意義如下：（1）公司名稱不同。經紀類證券公司必須在其名稱中標明“經紀”字樣，綜合類證券公司則無須標明“綜合”或“經紀”字樣。若證券公司名稱中沒有“經紀”字樣，即可直觀判定其屬于綜合類證券公司。（2）設立條件不同。經紀類證券公司從事證券代理投資業務，公司風險相對較小，綜合類證券公司因開展自營業務，經營風險較大。為了合理調整證券公司的抗風險能力，《證券法》分別確立兩種證券公司的設立條件，經紀類證券公司設立條件比較寬松，綜合類證券公司的設立條件比較嚴格。（3）法定義務不同。經紀類證券公司因受托從事證券投資，業務活動比較單純，主要在經紀業務中對投資者承擔責任。經紀類證券公司不得接受全權委托，不得透支或提供融資融券，必須承擔誠信義務等。綜合類證券公司除在辦理經紀業務過程中應承擔與經紀類證券公司相同的法定義務和責任外，還應承擔其他義務，如自行承擔自營業務的投資風險，不得將自營業務與經紀業務混合操作等。
　　四、證券業務范圍
　　證券業務范圍既是劃分證券公司類別的法定標準，也是認定證券公司行為合法性的依據，更是證券監管機構對證券公司實施監管的基礎。合理確定證券業務范圍是我國證券法律制度中的重要問題之一。根據《證券法》第129條規定，證券公司的證券業務包括四類，即證券經紀業務、證券自營業務、證券承銷業務以及經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務。其中，綜合類證券公司為同時經營上述四類業務中的數項，經紀類證券公司僅得從事證券經紀業務。
　　（一）證券經紀業務
　　證券經紀業務，是證券公司在核定業務范圍內，根據投資者發出的證券買賣指令，以投資者的名義和賬戶進行證券買賣或其他證券投資的業務活動。投資者不直接進入證券交易所進行證券投資，而須借助證券公司的經紀服務，才能依法完成證券交易活動。證券經紀業務是證券公司向投資者提供的特殊投資服務。
　　在證券經紀業務中，證券公司與投資者之間屬于委托關系。投資者是委托方，證券公司為受托方，投資者向證券經紀公司發出證券交易指令，證券公司依照該指令辦理證券買賣業務。在執行經紀業務過程中，投資者應向證券公司繳納必要費用或傭金，并自行承擔投資風險。此類風險至少包括：（1）委托指令無法執行的風險，如證券賣出價過高或者買進價過低而無法成交的風險；（2）買進證券后，該種證券的市場價格降低風險，以及賣出所持證券后，該種證券的市場價格上升的風險；（3）因證券發行人經營狀況惡化致使投資者無法收回投資或收益的風險；（4）因證券市場發生其他變動而使其投資或收益無法達到預期目的之其他風險。證券公司僅承擔因違反指令而給投資者造成的損失，對投資者的其他投資風險概不負責。投資者無論是否遇有風險和損失，證券公司均有權依法收取必要傭金和手續費。
　　有學者認為，證券經紀即為“證券代理”，這種觀點有失妥當。代理是代理人在被代理人授權范圍內，以被代理人名義進行民事活動，其行為后果由被代理人承擔的法律制度。代理最重要特點之一，即代理人在授權范圍內可以獨立進行意思表示。但證券公司辦理證券經紀業務中，必須嚴格按照投資者有效指令辦理證券買賣業務，不得獨立作出意思表示。同時，代理側重于描述本人與第三人發生民事行為時所承受的權利義務，而證券經紀業務側重強調證券公司與投資者之間的內部關系。證券經紀公司與投資者在委托事項上約定不明確的，應依照《合同法》關于委托合同的規定，確定彼此之間的權利義務關系。
　　（二）證券自營業務
　　證券自營業務，是證券公司以其合法資金和名義從事的證券買賣業務。證券公司進行自營業務的，應當開設專門的自營賬戶，并與經紀業務賬戶分開管理，不得混合操作。證券公司開展自營業務的資金，可以是其自有資金，也可以是證券公司通過全國同業資金市場進行短期拆借獲得的資金，但不得使用違規資金進行證券交易。
　　根據自營業務規則，證券公司對自營業務中出現的損失，要獨立承擔全部責任。證券自營業務的營利或虧損，不僅取決于證券公司的決策，更決定于證券市場的價格波動。根據證券市場目前情況，證券公司是我國證券市場的主要機構投資者，隨著股票市場逐漸規范化，牟取暴利的機會相對減少，證券自營風險也逐漸加大。在此情況下，應加強對自營業務的政府監管，要根據自營業務的特點，適當提高證券自營業務的從業標準，禁止或限制某些證券公司進行自營業務。這不僅會規范證券自營業務，也將促進證券經紀業務的安全進行。
　　（三）證券承銷業務
　　證券承銷業務，是證券公司以證券承銷商身份，根據證券發行人委托，為證券發行人銷售股票或公司債券的業務。如前述，證券發行分為直接發行和間接發行，間接發行即指以承銷方式向投資者出售股票或者債券的方式，有時也稱為承銷發行。其中，間接發行系站在發行人立場所形成的概念，承銷則是站在證券公司角度，概括證券承銷公司向證券發行人提供的發行服務。
　　證券承銷分為包銷和代銷兩種基本形式。證券包銷是證券公司將按照承銷協議全部購人證券發行人擬發行證券，并向社會公眾投資者出售證券；或者在承銷期結束時，將投資者未認購的股票或公司債券全部自行購入的承銷方式。證券代銷則是證券公司以證券發行人之代理人身份，努力向其他投資者推薦和銷售發行人所發行的股票或債券，承銷期屆滿尚未發行的股票或公司債券，由證券發行人收回。相對而言，證券包銷的業務風險較大，證券代銷風險較小。
　　原國務院證券委員會于1996年6月17日發布《證券經營機構股票承銷業務管理辦法》即是針對承銷業務特殊性所作專門規定。該《管理辦法》共7章48條，詳細規定了承銷的概念及基本原則、承銷資格、承銷的實施、風險控制、監督檢查、罰則和附則。
　　（四）其他證券業務
　　證券經紀業務、自營業務及承銷業務，是典型的證券業務類型。證券公司實際業務范圍往往不限于此。如社會上廣為關注的投資銀行業務，也為許多證券公司創造了巨大的商業機會。有些企業在發行股票過程中，還會聘請證券公司擔任財務顧問或者股改顧問，這也屬于證券公司的業務類型。公司債券發行完畢后，債券發行人往往會委托證券公司代理證券還本付息。根據《證券投資基金管理暫行辦法》，有些證券公司被核準從事基金管理人業務。隨著證券市場的發展與完善，證券業務范圍將不斷拓寬，新型業務將不斷．出現。
　　我國證券市場逐步發展過程中，會不斷地出現各種金融創新。證券公司也會不斷拓寬其業務領域。為了合理調節證券公司從事金融創新，降低金融風險，證券法律制度在允許證券公司創新金融業務的同時，也必須加強管理。《證券法》在允許證券公司從事證券經紀、證券自營和證券承銷業務的同時，單列“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”一項，其立法宗旨在于合理監控證券公司拓寬業務范圍，避免金融創新不當導致過度金融風險。我們認為，這一規定表明證券監管機構對金融創新活動采取的慎重態度，而不是遏制證券公司開創新的業務領域，’證券監管機構不應過度施加不必要的干預和影響；同時，這一規定與證券公司權利能力范圍以及“超范圍經營”管制政策直接相關，不應當限制證券公司從事傳統的證券常規業務，如投資銀行業務、還本付息代理業務以及財務顧問業務等。