司法考試之證券法第八章證券公司及證券業協會（2）

　　第二節  證券公司設立和營業規則
　　經紀類證券公司和綜合類證券公司在公司設立及運營上，存在較大差異，但必須同時遵守若干共同規則。
　　一、特許審批制
　　證券公司的特許審批制，是政府審批機構依照設立申請人申請，根據法律規定的條件和程序，并斟酌各種實際狀況，個別地批準設立證券公司并確定其營業范圍的管理制度。與準則主義相比，特許審批制具有鮮明的特點。即使設立申請人完全具備法律規定的設立條件并履行了法定程序，審批機構也可以根據各種實際狀況，酌定是否允許其設立并在此基礎上核定其營業范圍。
　　在證券公司設立體制上，有直接登記制和審批登記制兩種。根據直接登記制，凡具備法定條件的設立申請人，均得申請設立證券公司；登記機構不得拒絕符合法定條件的登記申請。在理論上，直接登記制可視具體情況，分別歸人公司設立的準則主義或核準主義。所謂審批登記制，通常是指在辦理公司登記前，必須獲得政府機構的特別許可；在獲得許可并籌備成功后，始得向登記機關辦理登記手續。這種審批登記制與傳統公司法理論中的特許制有所不同。采取審批登記制的國家往往明確規定設立公司的實質條件，而傳統特許制通常對公司設立條件不作實質規定，是否允許設立公司完全取決于政府機構的決定。就政府機構擁有公司設立的批準權而言，審批登記制與傳統特許制之間差異不大。
　　證券公司是專門從事金融業務的公司法人，依法享有自主經營的權利，也須遵守國家金融管制政策和制度。綜觀我國金融管理制度，無論銀行業、信托業、保險業及其他金融行業，無不采取特許制。可以說，特許制是貫穿我國金融管制制度的核心制度。國務院早在1986年頒布的《銀行管理暫行條例》中，就明確將“審批專業銀行和其他金融機構的設置或撤并”職責交由中國人民銀行行使，并將中國人民銀行規定為“國務院領導和管理全國金融事業的國家機關”。1985年4月2日頒布的《中華人民共和國經濟特區外資銀行、中外合資銀行管理條例》也明確規定，“在經濟特區設立外資銀行、中外合資銀行，必須向中國人民銀行提出申請；中國人民銀行根據經濟特區發展的需要和平等互利的原則進行審批”。根據審批登記制或特許制設立金融機構，與我國金融市場的發育程度密切相關，更與我國長期推行的管制經濟制度密切相關。
　　隨著金融市場的發展，證券市場的獨立性逐漸增強，證券公司被視為金融市場的特殊主體，對證券公司采取相對獨立的審批登記制，也成為可能。根據《證券法》第117條的規定，設立證券公司必須經國務院證券監督管理機構的審查批準。該規定取消了中國人民銀行對部分金融機構設立的特許審批權，將該特許審批權轉移至中國證監會，但沒有改變特許制或審批登記制的實質。概括地說，國務院證券監管機構的特許權包括兩個方面：第一，國務院證券監管機構享有是否批準設立證券公司的權力，而不論其是否完全具備法律規定的設立條件；第二，國務院證券監管機構有權核定擬設立證券公司的營業范圍，而不論設立申請人提出的申請范圍如何。
　　二、顯名規則
　　顯名主義是指民事或商事活動的參加者必須以社會公眾易于識別的方式，將法定必要事項顯示于其名稱中。根據《證券法》規定，證券公司名稱中必須標明其租織形式及營業性質。《證券法》第120條第1款規定，“證券公司必須在其名稱中標明證券有限責任公司或者證券股份有限公司字樣”。《證券法》第120條第 2款規定“經紀類證券公司必須在其名稱中標明經紀字樣”。
　　我國以往證券法規并不強調顯名主義。在我國證券市場發展初期，證券業務范圍狹窄，業務規模較小，業務及管理經驗不足，專業證券公司數量較少。證券業務主要通過各種金融機構兼營進行，不僅信托投資公司紛紛介入證券業務，某些銀行機構也申請直接辦理證券業務。這對盡快培養中國證券從業人員隊伍，推動證券市場發展，顯然是有益的。依照當時做法，有些證券公司在辦理設立申請時，已將其營業范圍限定于經紀業務；有些證券公司雖未將其業務限定于經紀業務，但審批機關簽發的許可文件將其業務限于經紀業務；有的證券公司因存在其他情形，被審批機關取消已批準的自營業務，僅得從事經紀業務。由于當時沒有采取顯名主義規則，即使證券公司之間存在上述差異，社會公眾也無法從其名稱中直接判斷其營業范圍。這種狀況往往使人產生誤會，即凡是證券公司，均可以從事各種證券業務。
　　隨著證券市場的發展與成熟，證券業務的獨立性逐漸增強，涌現出大量證券經營的專業機構。為了體現證券公司的專業特點，合理控制證券和金融風險，保護投資者利益，我國《證券法》接納了國際通行的顯名主義規則。這種體制有如下優點：一方面，顯名規則可以推動證券經營的專業化、規模化發展，減少金融機構進入證券市場的隨意性和任意性，確保證券業作為金融業獨立組成部分的地位。另一方面，顯名規則便于國家對金融市場的監控。銀行業、信托業、保險業和證券業雖然同屬于金融業，但都有自身規律性，其管理手段和管理規則不盡相同。非證券金融機構兼營證券業務，會導致監管困難和混亂，在此情況下，應當采取嚴格的顯名主義。此外，顯名規則還便于投資者識別證券公司的專業資格和服務范圍，合理酌量其投資風險。
　　三、最低注冊資本限額制度
　　注冊資本是公司承擔債務的最基礎物質保障，注冊資本的多寡，往往表明其債務承擔能力的強弱。為向公司債權人和客戶提供有效保護，各國證券法均規定證券公司的注冊資本或資本最低限額。在采取授權資本制的國家中，往往以實收資本概念替代注冊資本。
　　符合最低注冊資本是證券公司的法定設立條件。根據《證券法》，經紀類證券公司的注冊資本最低限額為5000萬元人民幣，綜合類證券公司的注冊資本最低限額是5億元人民幣。凡低于上述最低限額的，證券監管機構不批準其設立申請。保持與最低注冊資本限額相適應的實有資本，也是維持證券公司營業資格的條件。《證券法》頒布前，相關法規對證券公司注冊資本缺乏統一、明確規定，有些證券公司注冊資本規模較小，限制了正常業務的開展，也限制了證券公司的償債能力，更危及到證券投資者利益。為了規范證券公司營業資格，《證券法》第136條規定，“證券公司注冊資本低于本法規定的從事相應業務要求的，由國務院證券監督管理機構撤銷對其有關業務范圍的核定”。
　　目前有些證券公司的資本規模偏小，注冊資本低于5 000萬元人民幣的證券公司占大多數。《證券法》實施后，這些證券公司必須辦理重新審核和注冊，以取得經紀類證券公司的資格。有些證券公司必須通過合并、重組和增資等方式增加注冊資本，并按照《證券法》完善其內部管理規則。證券公司已核定的營業范圍若與《證券法》規定的注冊資本最低限額不相適應，必須加以調整和重新核定。證券公司可以通過增加注冊資本方式維持其已獲得的核定營業資格，在無法增加注冊資本情況下，由證券監管機構撤銷其全部或部分營業資格，以保持注冊資本與營業范圍之間的協調。
　　四、償債能力保障制度
　　證券公司作為金融機構，必須保持較好的資產流動性和債務償還能力，這是確保證券公司處于穩定經營的基礎和條件。各國證券法均對證券公司負債狀況和資產流動性狀況有特別要求。我國《證券法》第124條規定，“證券公司的對外負債總額不得超過其凈資產的規定倍數，其流動負債總額，不得超過其流動資產總額的一定比例；其具體倍數、比例和管理辦法，由國務院證券監督管理機構規定”。上述兩項比率分別反映出證券公司負債狀況和流動狀況的比率。
　　1．負債總額與凈資產之間的倍數。這是反映證券公司償債能力的重要會計指標。依照“凈資產二總資產—負債總額”公式，該倍數也可以換算成為負債比率，即負債總額與總資產之間的比率。為簡要反映證券公司的負債狀況，國際通行做法是在相關法規中確定負債總額與凈資產之間的倍數。我國臺灣《證券商設置標準》將該倍數限定為4倍；美國《證券交易法》規定，證券公司負債總額不得超過其凈資產的10倍，還有些國家要求該倍數不得超過12倍。負債總額與凈資產之間倍數過高，說明證券公司償債能力較差。
　　2．流動負債與流動資產之間的比率。這一比率也可換算成“流動比率”或者“營運資金比率”。該會計指標反映出證券公司在一定時間內以可變現資產償還流動負債的能力，或者說，它反映出證券公司資產流動狀況。流動負債包括應付賬款、應付票據、應負稅款及即將到期的長期債務；所謂流動資產，主要包括現金、應收賬款、銀行存款、有價證券、存貨等。依照該指標，該比率越高，說明公司短期內償還流動債務的能力越差；該比率越低，說明公司在短期內償還流動債務的能力越強。
　　如果負債總額與凈資產之間的倍數過高或者流動負債與流動資產之間比率關系失衡，應采取必要措施限制證券公司營業，或要求其變更營業范圍，以維持其營業活動與財務狀況的一致，并降低營業風險。對上述會計指標，現行法尚未明確規定。《證券公司管理暫行辦法》曾對證券公司的資產流動性和單一證券持有數量和比率等作出規定，但對負債總額與凈資產之間的倍數以及流動負債與流動資產之間的比率未作要求和規定。
　　五、交易風險準備金制度
　　交易風險準備金也稱“營業保證金”，是依照正常營業的風險程度和概率標準，由證券公司依法定標準或比例提取交納的、以備其承擔法律責任的準備金。交易風險準備金應以變現能力較強的資產繳納，如現金、政府證券或者金融債券等，不宜以其他變現能力較差的資產充當交易風險準備金。
　　《證券法》第128條規定，“證券公司從每年的稅后利潤中提取交易風險準備金，用于彌補證券交易的損失，其提取的具體比例由國務院證券監督管理機構規定”。可見，此條規定包含以下內容：（1）交易風險準備金提取自稅后利潤；（2）交易風險準備金與證券公司獲得的營業機會無直接關系，不因具體業務而受影響；（3）交易風險準備金僅得用于彌補證券交易損失；（4）提取的具體比例尚待證券監管機構規定。
　　上述規定存在以下兩個問題：（1）交易風險準備金的提取來源。稅后利潤一般于每個會計年度結束時才得確定，新設證券公司且營業未屆滿某一會計年度截止日，是否應當提取交易風險準備金；綜合類證券公司偶然獲得證券承銷機會時，若按前一年度稅后利潤計提交易風險準備金，則會與已獲得承銷機會的交易風險不匹配；若交易風險準備金與稅后利潤相聯系，就應同時要求證券公司向證券監管機構報送財務文件，但現行法律對此尚未作出明確規定。（2）交易風險準備金的提取比例。確定交易風險準備金的數額或比例，應充分考慮不同營業的風險程度。理論上，自營業務的營業風險最大，承銷業務之營業風險次之，經紀業務風險相對最低。對綜合類證券公司而言，獲得承銷業務具有偶然性，故既可按某一承銷業務之取得及事先確定的比率核定交易風險準備金，也可按通常狀況核定承銷業務之一般交易風險準備金。我們認為，可以參考域外立法經驗，將交易風險準備金制度具體化。在我國臺灣，證券承銷商之準備金為4 000萬新臺幣，證券自營商之準備金為1000萬新臺幣，證券經紀商之準備金為5000萬新臺幣，綜合證券商之準備金依其經營類型合并計算準備金。
　　六、從業人員資格規則
　　證券公司運營安全性直接影響證券市場的穩定性。對綜合類證券公司而言，該等公司擁有資金較多，對證券市場影響較大，故對其管理人員及從業人員資格加以適度限制實屬必要；對經紀類公司而言，由于掌管客戶資金及證券，必須對客戶承擔忠實義務和責任，也應對其管理人員及從業人員資格加以限制。
　　1．董事、監事及經理的任職資格。《證券法》第125條規定，證券公司董事、監事和經理除應具備公司高級管理人員任職資格外，還應當符合以下規定：（1）因違法行為或者違紀行為被解除職務的證券交易所、證券登記結算機構的負責人或者證券公司的董事、監事、經理，自被解除職務之日起5年內，不得擔任證券公司董事、監事和經理；（2）因違法行為或者違紀行為被撤銷資格的律師、注冊會計師或者法定資產評估機構、驗證機構的專業人員，自被撤銷資格之日起未逾5年，不得擔任證券公司的董事、監事和經理。
　　2．一般從業人員的聘用資格。《證券法》第126條規定，“因違法行為或者違紀行為被開除的證券交易所、證券登記結算公司、證券公司的從業人員和被開除的國家機關工作人員，不得招聘為證券公司的從業人員”。
　　3．兼職禁止規則。《證券法》第127條規定，“國家機關工作人員和法律、行政法規規定的禁止在公司中兼職的其他人員，不得在證券公司中兼任職務”，“證券公司的董事、監事、經理和業務人員不得在其他證券公司兼任職務”。
　　七、實名制規則
　　所謂實名制，是指證券公司在辦理自營業務過程中，必須使用證券公司的真實名義，不得以虛擬名義或借用他人名義開立資金賬戶或證券賬戶。《證券法》第134條規定“證券公司自營業務必須以自己的名義進行，不得假借他人名義或者以個人名義進行”，“證券公司不得將其自營賬戶借給他人使用”。
　　采取實名制有助于加強證券監管機構對證券市場的監管，減少證券交易中的違法和違規現象。前幾年，有些證券公司曾為規避證券法關于上市公司收購的規定，采取借用他人名義或虛擬名義的方式，大量收購上市公司股票。由于該等股票收購未采用證券公司本身名義，所收購股票在名義上分屬不同機構或個人持有。這樣，即使某證券公司實際控制的股票數量或比例已達到信息披露規則要求的比例，但證券公司仍以持股人名義不同的理由逃避收購公告義務。由于名義提供人可直接或間接控制其名下的資金或證券賬戶，在非實名主義下，名義提供人實施的某些行為必然會造成證券公司的營業風險。
　　八、分業操作規則
　　綜合類證券公司可同時從事自營、承銷業務和經紀業務，若管理規則不明確，出現混合操作，容易加大證券公司運營風險，危及客戶資金安全。《證券法》第132條規定，綜合類證券公司必須將其經紀業務和自營業務分開辦理，業務人員、財務賬戶均應分開，不得混合操作，同時，客戶的交易結算資金必須全額存人指定的商業銀行，單獨立戶管理，嚴禁挪用客戶交易結算資金。可見，分業操作規則是對綜合類證券公司的特殊要求。（1）業務人員分開辦理經紀業務與自營業務。根據這一規則，證券公司應將其業務人員分為自營業務人員和經紀業務人員兩類，分別操作自營和經紀業務；（2）財務賬戶分開，即將自營賬戶與客戶賬戶分開，不得將客戶的資金和證券賬戶與證券公司賬戶混在一處。
　　九、資金來源合法性規則
　　《證券法》第133條規定，“禁止銀行資金違規流人股市”，“證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金”。合理限制自營業務資金來源，是降低證券公司及證券市場風險的重要手段。美國20年代末30年代初的股災，在很大程度上是因為當時的法律對證券市場資金來源不加限制所導致的。我國數年前股票市場的牛氣沖天，也與證券市場資金來源的無序狀況密切相關。《證券法》上述規定的核心內容，是將自營業務資金主要限定在自有資金范圍內。所謂自有資金，是與借貸資金相對的概念，也可稱之為“無負債資金”，它可以是證券公司股東投入的股本金，也可以是證券公司經營過程中積累形成的資金，而不得是向銀行或其他機構或個人借人資金，也不得是各種名義下的往來款。
　　但《證券法》并未將自有資金作為自營業務資金的惟一來源，而允許證券公司使用合法借貸的資金。該等合法借貸資金包括兩類：（1）商業銀行依法審核后發放的、允許證券公司用于證券自營業務的銀行資金；（2）其他資金提供者在證券公司向其揭示所籌資金用途并依法獲得審批后，依法向證券公司提供的資金。在實踐中，因尚無銀行資金或借貸資金可用作自營資金的具體規定，商業銀行對證券公司提出的自營資金貸款申請，往往依其銀行內部規則予以拒絕；加之現行法律尚無證券公司募集自營資金的規定，自營資金在實踐中，仍然是證券公司的自有資金。如果銀行資金或其他借貸資金通過證券公司進入證券市場，應視為違法資金。