| 三、虛假陳述與主觀態度 虛假陳述是在行為人某種主觀態度支配下實施的行為。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》在“證券欺詐行為”的名稱下，概括了虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶四種證券違法行為。由于“欺詐”在民商法理論上向來含有“主觀故意”的含義，許多學者在討論虛假陳述問題時，均將虛假陳述與行為人的主觀故意聯系在一起，認為虛假陳述為行為人故意作出的虛假陳述。我們認為，行為人的主觀故意并非證券法所稱“虛假陳述”必要條件，其他主觀態度支配下的行為，同樣可以構成虛假陳述。嚴格地說，證券法所稱“虛假陳述”，其主觀態度分為故意、過失和無過錯三種形態；虛假陳述也可進一步分為基于故意的欺詐性虛假陳述、基于過失的虛假陳述和無過錯虛假陳述三種。 欺詐作為民商法上的特有概念，有其確定含義。依照最高人民法院的司法解釋，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為” .欺詐行為無論采取作為方式或不作為方式，也無論行為人具有直接故意或間接故意，在性質上都屬于故意行為。在這個意義上，欺詐須以行為人具有主觀故意為前提，沒有故意，即無欺詐。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》關于虛假陳述的定義中，已將故意的虛假陳述涵蓋其中，并作為虛假陳述的一種類型。但欺詐行為并非虛假陳述的全部內容。“在過失性虛假陳述中，行為人是由于疏忽或懈怠未能盡到信息披露的責任，而導致投資者在不了解事實真相的情況下作出錯誤的投資決定。而在無過錯虛假陳述的情況下，行為人雖然做到了盡職盡責，但由于意志以外的原因，致使其信息披露仍未達到法律規定的’真實、準確、完整’的要求，而導致虛假陳述的事實發生。” 虛假陳述中的故意和過失，是一種專業性過錯，即專業人員存有特殊的主觀態度。即使是對無過錯狀況而言，其認定標準也必須充分考慮專業人員的注意義務程度。民商法一般規則中所建立的過錯概念，是以“正常人”作為認定標準的，即凡是正常人能夠預見而行為人未能預見者，構成過錯。但就專業人員責任而言，法律會要求其承擔高于“正常人”標準的注意義務。因此，即使依照正常人標準被認定為“無過失”，也足以構成專業人員的輕微過失；專業人員在其專業領域中實施了正常人標準的輕微過失，則足以構成專業人員的重大過失；正常人的重大過失，甚至足以構成專業人員的故意。這種僅適用于專業領域的過錯認定標準，事實上起到加重專業人員法律責任的作用，并會有效地推動專業機構及人員謹慎從事業務活動，避免因其專業性疏忽而誤導或損害投資者的利益。 將虛假陳述分為故意虛假陳述、過失虛假陳述及無過錯虛假陳述三種形態的觀點，具有重要的實證意義。就行政及刑事責任來說，過錯程度的認定具有極端重要意義。無論行政處罰或者刑事處分，行為人是否有過錯不僅是此等懲罰性強制措施適用的前提，更影響著行政或刑事自由裁量權的適用。 就民事責任制度來說，因其制度功能在于填補受害人損失，民商法理論向來認為，凡有過錯者，無論為故意或過失，行為人均應承擔全部民事責任。就此而言，民事過錯之分類并不重要；但就共同虛假陳述來說，區分虛假陳述的不同情況，依然具有意義。共同虛假陳述，是證券發行和交易中違法行為的典型形式。它指知道或應當知道 證券發行人存在虛假陳述的情況下，其他證券發行參與人與證券發行人合謀作假，或者放任發行人作假而裝作不知，或者因怠于職責而未知證券發行人作假，致使向社會公眾提供虛假情況者。證券發行人與其他證券參與人是否必須存在意思聯絡或者共同故意，我們持否定態度。一方面，證券發行參與者必須克盡職守并盡到審慎與勤勉義務，以消除證券發行中可能出現的虛假信息，此乃證券發行中介機構的基本職責。凡是未盡到足夠的審慎與勤勉者，必然為虛假信息的公布提供渠道。從嚴肅證券法規精神的立場上，給予中介機構以適當的加重責任，顯然是極端必要的。另方面，證券發行人與中介機構之間即使存在共同故意或意思聯絡，其證據收集與認定將面臨極端困難，多數場合下甚至無法實現。故意作為主觀態度，在證券法上應具有客觀化屬性。若過分強調其主觀性特點，往往難以作出正確判斷，也會與前述過錯認定方法發生背離。 四、虛假陳述與法律責任 （一）虛假陳述之法律責任概述 虛假陳述作為行為人主觀態度支配下的客觀行為，可根據不同因素及條件而構成不同的法律責任。作為一種設計精確的法律制度體系，應根據各種主觀和客觀因素，分別設定不同法律責任的構成要件。 欲追究行為人之民事、行政乃至刑事責任，必須滿足必要的法定條件。立法者根據不同部門法的宗旨與目的，設定各種法律責任的不同構成條件；司法機關通過事實認定，在個案中判定行為人是否符合事先確定的條件，并最終作出法律責任的決定。嚴格地說，民事、行政以及刑事責任在構成要件上明顯差別。關于證券欺詐之民事責任的構成要件，顯然應當區別于行政及刑事責任。但就現行法規而言，存在以下兩方面缺陷：第一，現行法沒有反映出民事、行政及刑事責任在構成條件上的差別。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規定，“禁止任何單位或者個人對證券發行交易及相關活動的事實、性質、前景、法律等事項作出不實、嚴重誤導或者有重大遺漏的、任何形式的虛假陳述或者誘導、致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定”。按照一般解釋，凡是出現上述情況時，均可能導致民事、行政及刑事責任。這或許會導致這樣的后果，即在具備該一般條件基礎上，可僅施以民事責任，也可同時施加行政及刑事責任，這種法律責任體系顯然容易導致法律責任上的畸重畸輕。第二，現行法關于行為人行政責任的規定具有不確定性。如《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第20條關于證券經營機構和專業性證券服務機構行政責任的規定中，特別強調“根據不同情況”確定責任；第21條關于發行人行政責任的規定中也提及“根據不同情況”；第21條關于與虛假陳述有關的直接責任人員的行政責任，也以“根據不同情況”作出確定責任的前提。我們認為，“不同情況”包含著法律責任構成要件的含義，“根據不同情況”則意味著賦予證券監管部門以巨大的、彈性化的權力。凡符合《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規定者，均可分別或同時承擔民事、行政、刑事責任的狀況，這顯然與法律公正存在相當距離。 民事、行政及刑事責任的構成要件應當是具有法定性。在理論上，不同部門法的立法宗旨和目標明顯不同，不同法律責任的主觀構成要件應有所不同。就刑事責任來說，新修訂的《刑法》關于證券犯罪構成要件的規定，應作為追究刑事責任的惟一依據，以與罪刑法定原則及無罪推定原則保持一致。行政責任的構成要件，則主要根據存在虛假陳述事實和主觀過錯為認定標準，似乎無須特別考慮行政違法行為的損害后果。就民事責任來說，則不僅要有虛假陳述事實和主觀過錯，更要強調損害事實與因果關系。證券監管部門在審查送審文件中發現虛假陳述時，因該文件尚未成為投資者依賴的投資信息，并無損害后果，故即使構成行政責任，也難以發生民事責任。 在虛假陳述的場合下，由于行為人主觀態度不同，會產生不同的法律責任。要確定證券發行交易中不同參與者的民事、行政及刑事責任，必須研究諸多行為人之間的相互關系，進而確定各自的法律責任。 （二）證券發行人的責任 確定證券發行人及其董事民事責任，應采取無過錯責任原則。證券發行人在信息披露中，始終發揮著支配性作用。它們最了解與所發行證券有關的各種信息，即使它們并非是綜合性信息的最終了解者，但顯然是基礎信息的掌握者。同時，證券發行人是中介機構的聘任者，中介機構的活動無疑要依賴證券發行人所提供的信息和資料。證券發行人若要隱瞞有關事實，即使中介機構極盡努力，也難以發現證券發行人隱瞞的事實。這種特殊的優勢地位，使得證券發行人可以通過解聘中介機構、調整對中介機構的付費標準以及改變中介機構人員的工作條件等手段，影響或限制中介機構主觀能動性的發揮。對持續性信息披露而言，證券發行人及其董事、監事或經理甚至是該等信息的直接控制者，除上市公司年度報告或股票特別處理之公司的中期報告需要審計外，其他中介機構以及證券公司極少介入持續性信息披露工作。 考慮到證券法保護投資者利益的特殊宗旨，對證券發行人施加無過錯責任或其他形式的加重責任，是至為合理的。證券發行人應承擔信息披露上的絕對責任，這是各國證券違法行為制度的共識。對預測性文件，國內有學者提出要區別對待，因為這是證券發行人無法確知的未來狀況，故發行人僅對此等情況下的故意或者過失承擔責任。根據股票發行與上市規則的要求，證券發行人及會計師應對盈利預測負有特殊責任。 （三）證券公司的責任 根據規定，參與承銷的證券公司應在招股說明書上簽字，并保證招股說明書沒有虛假、誤導性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔連帶責任。這一規定賦予證券公司以重大責任，并會促使證券公司在證券發行中必須始終克盡職守。 在證券發行中，證券公司承擔著廣泛的信息披露義務。根據《股票條例》第 21條的規定，證券公司應對招股說明書和其他宣傳材料的真實性、準確性、完整性進行核查。據此，證券公司不僅要核查招股說明書，還要核查與證券發行有關的其他宣傳材料。《證券法》第24條使用了“公開發行募集文件”，而沒有清晰劃分招股說明書和其他宣傳資料，從而潛在地擴大了證券公司的核查義務和范圍。在實證法范圍內，凡需要證券發行人承擔責任的場合，承銷之證券公司均無法免除責任。 證券公司與證券發行人承擔連帶責任的規定，雖然有利于保護投資者利益，但過于苛刻。我們認為，應允許證券公司于適當情況下免除責任，即在證券公司“盡到勤勉謹慎審查，仍無法發現證券發行人存有虛假陳述情形”的場合下，可以允許證券公司免除責任。第一，《證券法》第24條規定了證券公司的對公開發行募集文件的核查義務，但核查義務不等于保證義務或保證責任。如果證券公司盡到全面和審慎的核查義務，但未發現證券發行人之虛假陳述，應當免除證券公司的責任。第二，證券公司是專業機構，但相對于會計師事務所、律師事務所及資產評估機構來說，又屬于審計、法律及資產評估專業以外的非專業機構，證券公司顯然無法對律師事務所、會計師事務所及資產評估機構出具的專業報告作出專業性評價。在此情形下，若強要證券公司承擔責任，就會過于苛刻。 （四）中介機構的責任 證券發行人在證券發行中，應依法聘請具有相應資格的會計師事務所、律師事務所及資產評估機構協助工作，證券公開發行募集文件必須附有相應的審計報告、法律意見書和資產評估報告。以注冊會計師、證券律師及注冊評估師為主而構成的專業性中介機構，在各自專業范圍內為證券發行人之發行工作提供專業服務。按照其業務，大致分為審慎調查及出具專業文件兩個方面。 審慎調查，是出具專業報告的基礎工作，包括搜集、整理、分析、完善相關資料的全部活動和過程，其目的在于獲知證券發行人在相關專業領域內的有關信息。現行法律因限定其專業文件的內容，故審慎調查實際以專業文件的一般范圍為準，并可擴張至與該范圍有直接牽連的其他事項。出具專業文件是在審慎調查基礎上，就法定事項提出的結論性意見，中國證監會已就各專業報告的格式及內容作出規定。 中介機構負有勤勉盡責的義務，應按照本行業公認的業務標準和道德規范，對其出具文件的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。《證券法》第161條要求專業機構和人員“必須按照執業規則規定的工作程序出具報告”，第13條第 2款更明確規定“為證券發行出具有關文件的專業機構和人員，必須嚴格履行法定職責，保證其所出具文件的真實性、準確性和完整性”。根據這些規定，中介機構承擔著某種程度的保證責任，但在確定并追究中介機構責任中，顯然應以過失責任為根據。（1）凡知曉招募文件存在虛假陳述，或應當知道但因疏忽或者懈怠而未知道虛假陳述的，應依法承擔責任；（2）專業機構及人員對本專業以外事項存在的虛假陳述，不應承擔責任，如證券律師與注冊會計師分屬不同專業，證券律師不應對審計報告的虛假陳述承擔責任；（3）中介機構可以舉證證明其已盡到勤勉責任，并證明即使按照本行業公認標準和道德規范進行審慎調查與核查，依然無法發現該等虛假陳述。如果證券發行人存有虛假陳述，但專業機構及人員依照行業標準，在綜合各種已獲信息基礎上足以判斷出發行人存在虛假陳述的情形時，中介機構不得以證券發行人隱瞞事實真相為由，主張免除責任 |
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【責任編輯：盧雁明 糾錯】 |
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