司法考試之證券法第九章證券法律責任制度（1）

　　第一節  證券法律責任制度概述
　　一、證券法律責任制度的基礎
　　在總體上，證券法律責任制度屬于實證法規范，它無法偏離證券法的價值和原則。證券法價值和原則決定于立法者的內心意志，這種意志既來自其文化、社會和法律傳統，來自于對現實生活的一般理解，更來自于根深蒂固的哲學和倫理觀念。證券法確立的公開、公平、公正、誠實信用、安全高效原則以及保護投資者利益的宗旨，正是對這種抽象意義上的法觀念的集中反映。通過確定具體的實證法規范，可以將這種抽象觀念與原則加以具體化，使之變成人們實際生活中可直接運用的行為規范。為便于證券法實施，立法者不得不將法律原則和精神演繹成為若干授權性規范，以使人們在依照授權性規范行事時，能夠通行無阻并獲得三切安全與保障，監管者必須尊重甚至鼓勵人們在授權性規范下的所作做為，避免對此類行為的干預與限制；實證法甚至要宣稱監管者的某些監管行為構成權力濫用，還要動用行政手段乃至刑事手段追究監管者的責任。同時，立法者還必須將法律原則和精神具體化為若干禁止性規范，確立行為主體不得為一定行為的范圍和規則。這種禁止性規范有助于幫助行為人直觀地了解、掌握其行為范圍；行為人一旦逾越法定范圍或違反相關的行為規則，則應視其行為性質及后果的嚴重程度，由執法者對其追究不同形式的法律責任。
　　證券法應當為人們從事證券發行與交易活動，構造出一系列行為準則。作為實證法規則體系，應顯現出相當成熟的技術性特征，細致和清晰地界定各種行為的性質及法律后果。通過這一規則體系，首先可以劃定合法證券行為與非法行為之間的界限，使人們可以事先清晰地預見到其行為后果，盡力避免對行為合法性的事后評價；其次可以鼓勵人們從事合法的證券發行與交易活動，在兼顧各方面利益的前提下，容忍人們采用各種創新手段，公平地謀取財富，實現資源的合理分配；再次可以設定各種預防和防范系統，構造出包括自律規則、交易規則、民事規則、行政規則及刑事規則在內的梯形規則體系，并通過這一體系的有效實施，盡力避免違法行為后果的擴大化，特別是防止證券犯罪行為的出現；最后可以最大限度地彌補對受害者造成的各種損害，尤其要重視證券違法行為往往損害眾多投資者利益的特點，建立可行的事后救濟措施。　　依照“法律責任”這一核心概念的含義，對證券法律責任制度可作廣狹義兩種理解。在狹義上，法律責任是指違反法律規范的行為人應當受到的法律制裁及其法律后果。相應地，證券法律責任指旨在確定各種證券違法行為，并借此追究行為人行為之法律后果的制度或規范體系。這一概念顯然是站在既定立法基礎上作出的概括，是站在立法者或監管者立場上得出一種結論。這種法律責任制度是以執法者或監管者主動采取法律措施而展開其效能的，而不以證券發行交易參與者主動提出主張為條件，而且通常是以施加各種法律制裁措施為主要手段，這種法律責任制度可稱為“制裁制度”。但如果從證券法的利益保護機制角度上看，證券法律責任制度還可擴張到所有基于證券發行和交易而受到利益損害的法律救濟制度，如證券發行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間、證券發行人和證券公司與其他中介機構之間，證券發行人及各中介機構與投資者之間、投資者與投資者之間的各種利益受損的法律救濟制度，甚至包括因動用自律規則而出現的各種救濟制度。這一制度是以投資者或證券發行、交易參與者主動提出權利主張而發揮效能的，我們可以將其稱為“救濟制度”。
　　在確定證券法律責任制度的范圍時，究竟應從制裁角度或者救濟角度作出概括，是關乎證券法律責任制度活力的重大問題，也是關系到一國法制健全程度的重大問題。在“制裁制度”中，執法者的主動、勤勉和智慧，亦或執法者的消極、懈怠和錯誤，是這一制度能否發揮作用的關鍵。在“制裁制度”占主導地位的情況下，建立公平合理證券秩序，更多地依賴于執法者的行政、司法監管權的實施，證券發行與交易的參與者往往只是在被動地適應這一制度；在“救濟制度”中，證券發行與交易參與者是啟動這一制度并使之發揮作用的重要因素，行政及司法監督權要為這一制度發揮最大效能提供基礎性保障。從證券法律責任制度的性質角度上，“制裁制度”更強調行政或刑事責任制度的作用，而“救濟制度”更強調民事責任制度在規范證券市場秩序中的突出地位。
　　二、證券違法行為的含義與類型
　　存在證券違法行為是啟動證券法律責任制度的前提。但對證券違法行為含義作出完整概括，又有相當大的難度。首先，涉及到“證券違法行為”概念是否科學的問題。按照“違法”概念的字面含義，顯然是指違反法律規范的行為，至多限于違反國家強制性規范或禁止性規范的行為。但在救濟性法律責任制度發揮作用的場合下，所規范的行為不限于“違反禁止性規范的行為”，而且廣泛地涵蓋著違反“約定義務”和“自律規則”的行為。其次，“證券違法行為”的實證類型多種多樣，既有違規行為，更有違法行為和各種犯罪行為。這種復雜情況使得人們難以清晰列舉證券違法行為的全部類型，加之實踐中尚存在“雖非違法，但失公允”的行為，需要結合行為環境及背景作出行為適法性判斷，這使抽象出證券違法行為概念變得更加困難。因此，有些學者更傾向于采取類型化方法，將其研究限制于某幾類而非全部證券違法行為，以避免全面討論證券違法行為時出現的差錯。再次，證券法律制度始終要為各種金融創新保留足夠的空間，證券關系當事人顯然會主動利用證券制度這一特點，以謀求最大利益，這又必然導致證券行為及證券違法行為的類型多樣化。最后，證券違法行為概念跨越了違規行為、違約行為、侵權行為和犯罪行為的一般分類。按照相關學科的研究結論，這些行為的違法性認定標準顯然不同，行為人承擔責任的主觀因素有別，其法律后果更是相去甚遠，將若干性質迥異的行為作出統一概括，不僅沒有實際意義，而且容易與其他法律制度發生沖突和對立。
　　可以從多個角度對證券違法行為進行分類。依照行為是否具有社會危害性為標準，將證券違法行為分為證券犯罪行為和一般違法行為。區分犯罪行為與一般違法行為的主要標準是行為的社會危害性。我國《刑法》及全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》對證券犯罪行為的罪名及刑罰等作有專門規定，對構成犯罪的證券違法行為，應由司法機關依照《刑事訴訟法》的有關規定追究行為人的責任。對一般違法行為，則應通過行政程序或民事訴訟程序加以解決。《證券法》第11章則對行政違法行為作有明確規定。該法第210條明確規定，“當事人對證券監督管理機構或者國務院授權的部門的處罰決定不服的，可以依法申請復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟”。對民事違法行為，則主要根據當事人的主張，分別采取仲裁或訴訟方式解決。對違反自律規則的行為，則由有關的自律性組織依照其章程作出處理。
　　證券違法行為還可以按照違法行為性質進行分類。原國務院證券委員會曾于 1993年8月15日發布《禁止證券欺詐行為暫行辦法》。根據該辦法，欺詐行為包括證券發行、交易及相關活動中的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為。《證券法》在借鑒該暫行辦法基礎上，對上述違法行為也作有類似規定。值得注意的是，無論是該暫行辦法還是《證券法》，在規定證券欺詐行為時，均側重于對欺詐行為的行政處罰。雖然該暫行辦法第23條對證券欺詐行為的民事責任作出概括規定，《證券法》第192、202條及207條分別對欺詐客戶、中介機構虛假陳述以及優先承付民事賠償金問題作出規定，但此類條款多數屬于宣誓性條款。本章試圖主要從民事責任角度，研究法律責任的若干基礎性問題，而不就行政責任及刑事責任作過多闡述。
　　三、證券違法行為的現實特點
　　在確定證券違法行為法律責任時，既要尊重法律責任制度的一般理論，又要充分考慮到《證券法》規制之違法行為的特殊性。根據目前情況，證券違法行為主要呈現以下現實特點：
　　1．證券違法行為人往往是專業人員。除少數證券違法案件涉及投資者實施市場操縱行為外，大多數行為如內幕交易、虛假陳述和欺詐客戶行為等，都屬于上市公司、專業性中介（服務）機構、監管機構或其工作人員從事的違法行為。專業機構及專業人員往往具有相關專業知識和技能，獲得證券監管機構頒發的各種專業資格或業務證書。這種狀況導致了兩個問題：第一，專業機構從事的違法行為具有相當程度的隱蔽性。專業機構完成職責通常都以出具專業性報告作為標志，且所出具專業報告常常經過反復潤色和修改，專業報告通常形式良好甚至無懈可擊。但在出具該等專業報告過程中，是否履行了審慎調查義務，是否存在專業性疏忽或錯誤，非專業人員根本無法作出直觀判斷，證券監管機構甚至也難以從形式上判斷專業報告存在的缺陷。第二，對于專業機構及其出具的專業報告，社會公眾投資者有著當然的信賴與依賴。社會公眾不僅相信專業機構出具的專業報告的真實、準確和完整；投資者作出投資判斷時，更是以專業機構出具的專業報告為基礎和依據。相應地，如果專業機構的報告存在缺陷與不足，就足以引導其作出錯誤決定。專業機構及其工作人員必須審慎從事相關業務活動，就不僅要求其具有良好的執業道德和觀念，更要求其嚴格按照執業規則開展業務。一旦出現違規行為，必須動用事后救濟機制，以保護信任和信賴其工作的投資者的利益；如果出現重大專業過失或疏忽，則要依法追究其刑事責任。借助這種救濟措施機制，可以使專業機構謹慎執業，避免投資者利益的損害。
　　2．證券違法行為的受害人往往數量眾多。在有些場合下，即使發生證券違法行為，受害者人數也相對有限，如當證券公司進行證券欺詐時，受害者人數相對較少。但在多數情況下，證券違法行為將導致眾多投資者利益受到損害。在招股說明書存在虛假陳述的場合下，依賴招股說明書認購股份并因此受損害的投資者，其數量是巨大的。就其他專業性報告來說，信賴專業報告的投資者同樣數量龐大。傳統法律尤其是民事法律，以單一加害人和單一受害人作為其基本設計模型。在這種簡單模型中，加害者身份極易確定，受害者身份的確定也相對比較簡單，共同過錯或混合過錯只是作為這一簡單模型的例外和修補。但在證券違法案件中，加害人往往是多數人，審計師審計報告有誤，可能源于證券發行人提供虛假財務文件所引發的，但通常也與審計師未盡專業注意義務有直接關系，甚至會與律師審查文件不周聯系在一起。就受害人來說，情況就更加復雜。嚴格地說，在該專業報告出具后合理期限內認購或購買證券的投資者，都是該等證券違法行為的受害者，即使這些受害者未必清楚地了解其利益已受損害的事實。甚至無論是相反交易的投資者，還是相同交易的投資者，均可以是受害者。基于這種狀況，必須設計出適合此等責任狀況的特殊法律規則，以避免僅對證券違法行為實施行政處罰，而讓投資者蒙受利益損失，甚至加重投資利益損失的狀況。
　　3．證券違法金額往往非常巨大。證券市場是高風險和高收益的特殊市場，也是信息占支配地位的市場。利用某種獨占信息獲得的利益往往是巨大的。在中國農業銀行襄樊信托投資公司上海營業部與深圳華陽保健用品公司內幕交易案中，襄樊信托公司上海營業部利用所掌握的信息，在短短的10天內購進60余萬股延中股票，并在20余天后出售，獲利竟高達1 600余萬元。在一定意義上，襄樊信托公司上海營業部獲得的利益，即為其他投資者所受損失，但該案中受損失的投資者數量龐大，每個投資者所受損失未必巨大。
　　可見，證券違法行為的受害者數量眾多，違法者收益極大，違法行為技術性很強，屬于典型的專業性違法。對模擬“一對一”違法行為結構而形成的傳統法制體系來說，證券違法行為的上述特點，要求證券法必須建立特殊的體系化風險控制制度，確立和貫徹嚴格的證券交易規則，以最大限度地降低、分散和消除證券市場風險。
　　四、我國相關法規的演變及特點
　　我國證券市場已運行了10年，國家曾陸續頒布一些涉及證券違法行為的法律法規，如《公司法》和《刑法》及相關決定和解釋，但直接涉及證券違法行為的法律法規，主要有《股票條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》和《證券法》。《股票條例》是我國證券市場法制初建時期的重要行政法規，它依照行為人主體類型，分別規定了股份公司（第70條）、證券經營機構（第71條）、內幕人員 （第72條）、中介機構（第73條）的違法行為及法律責任；它特別強調對違法行為的行政處罰，對刑事違法采取轉引刑法的立法方法，對民事責任則采取宣誓性立法方法，該《股票條例》第77條規定，違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任。據此，無論何種證券違法行為，只要造成他人損失，行為人就應承擔民事賠償責任。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》是直接規定證券違法行為的最主要行政法規。它首次將證券違法行為定名為“證券欺詐行為”，并依照行為類型，將證券違法行為劃分為內幕交易行為、操縱市場行為、欺詐客戶行為和虛假陳述行為；該《暫行辦法》詳細規定了警告、沒收非法所得、罰款和撤銷業務許可等行政處罰措施的適用條件及處罰幅度；同時，該《暫行辦法》將民事賠償責任限定于“欺詐客戶行為”范圍內，而未提及其他證券違法行為的民事賠償責任。《證券法》借鑒了該《暫行辦法》的違法行為分類標準，在第三章第四節規定了“禁止的交易行為”；《證券法》第11章“法律責任”則主要規定了各類行政責任。
　　比較上述法律法規，可注意到我國相關法規的以下變化和特點：
　　1．確立了按照行為性質劃分證券違法行為的基本標準，逐步淡化依行為人劃分違法行為的做法。《股票條例》是按照行為人標準進行劃分的，但自《禁止證券欺詐行為暫行辦法》以后，均按照行為性質分類。這種分類方法利弊并存。就優點而言，它使得違法行為類型抽象、明確，且反映出同種違法行為可由多種行為主體共同實施的實際狀況。就缺點而言，它忽視了不同行為主體在實施同一違法行為時具有的不同主觀態度。由于對不同行為主體的主觀態度不加區分，行為人有過失時，或許要承擔與故意者相同或相似的法律責任，這無疑會加重某些行為主體的法律責任。
　　2．強調和重視對違法行為的行政和刑事處罰，逐步縮小民事責任制度的適用范圍。《刑法》固然是以犯罪行為和刑事處罰為核心的法律制度，但就《證券法》來說，其第11章規定的各種證券違法行為均以追究行政責任為主要內容，且幾乎全部條文附有轉引《刑法典》的內容，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述有15處之多。同時，《證券法》有加強行政處罰力度的趨勢。就民事責任來說，除《股票條例》反映出賠償損失可適用于各種證券違法行為外，其余法規均將民事賠償責任限于欺詐客戶行為。
　　3．強調證券法律責任的客觀構成要件，逐漸淡化主觀態度對法律責任的影響。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》在規定證券違法行為類型的同時，相對比較強調行為人的主觀態度，從而使適用行政處罰手段具有一定彈性。《證券法》則強調證券違法行為本身，行為人主觀態度被客觀化，從而減少了法規適用上的彈性，限制了證券監管機構實施行政處罰的靈活性。
　　4．從注重規范證券發行，轉向注重證券交易中的違法行為。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》似乎將禁止性規范的側重點放在證券發行上，《證券法》則將證券交易行為作為主要規范對象。這一轉變是與我國在證券發行上采取實質性審查的做法聯系在一起的。以實質性審查為內容的核準制雖然不能排除證券發行中違法行為，但能夠在相當程度上減少違法發行證券的行為。
　　總的來說，《證券法》更強調證券法律責任制度的懲罰和威懾功能。現行法律在確定行為人責任時，主要考慮行為類型而非行為人主觀態度，這可能會對過失行為人施以加重責任；同時，現行法律通過加重行政處罰并附之以各種刑事責任，構成對違法者的壓力和威脅，以最大限度地阻卻證券違法行為。上述變化顯然有助于減少證券違法行為的發生，但就已受害投資者來說，應特別強調采用賠償損失進行救濟，過分強調行政和刑事責任的做法，值得深入研究。