| （二）知情人員的特殊形態 在確定知情人員范圍中，現行法律僅對知情人員范圍作出一般規定。我們認為，證券法理論及實踐應當重視公司的高級管理人員及承銷的證券公司工作人員的特殊地位。 1．關于高級管理人員問題。公司高級管理人員因其在公司中所處地位和職權，最容易接觸到公司內幕信息，故應將高級管理人員列為知情人員。但公司高級管理人員的具體范圍，相關法律未作具體規定。如《證券法》第68條第（1）和（3）項對高級管理人員有不同解釋。在第（1）項中，高級管理人員是指除董事、監事、經理和副經理以外的有關高級管理人員，按照通常解釋，至少包括總經濟師、會計師、工程師、董事會秘書以及依職權可以接觸信息的部門經理人員，如投資部門的經理。但在第（3）項中，所稱“控股公司的高級管理人員”似乎應包括控股公司的董事、監事、經理及副經理。我們認為，對高級管理人員的范圍，應采擴大解釋。不僅前述董事、監事、經理、副經理、總經濟師、總會計師、總工程師、董事會秘書以及相關部門負責人應列為知情人員外，其他依照職權可以接觸內幕信息的人員，均屬知情人員。 2．關于證券公司及其業務人員問題。根據股份制改造實踐，證券公司在企業股份制改造中，發揮著舉足輕重的作用。證券公司通常要協助證券發行人進行股份制改造并設計發行方案，對發行人情況最為了解。從專業角度而言，證券公司甚至比證券發行人更了解其自身狀況。雖依信息披露制度，與證券發行有關的重大信息均應披露，但因信息披露制度尚存缺陷，難以保證與證券價格有關的信息均得以披露。證券公司在執行業務中獲知但未披露的信息，也應作為內幕信息；參加承銷的證券公司及其專業人員也應視為知情人員。考慮到證券信息具有時效性特點，應當禁止證券公司在證券發行后一定期限內從事所承銷證券的交易。 （三）知情人員的義務 禁止內幕交易制度的宗旨，是劃定知情人員的義務范圍。《證券法》第70條第1款規定，“知悉證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取內幕信息的其他人員，不得買人或者賣出所持有該公司的證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券”。故無論合法知情人員或者非法知情人員，均應承擔以下禁止性義務： 1．禁止買賣義務。即知情人員不得買進或賣出與所知悉內幕信息有關的證券。無論知情人員是否利用該內幕信息買賣證券，也無論其知悉證券內幕信息的時間，更無論買賣證券目的如何，均不免除此項禁止性義務。 2．禁止泄露義務。即禁止知情人員不得將所知悉的內幕信息泄露給他人。泄露內幕信息的方式多種多樣，如將內幕信息有意告知他人，或無意中將內幕信息泄露給他人，如將涉及內幕信息的文件交給他人保存。泄露信息包括知情人員與他人（如家人）討論涉及內幕信息的公司方案等。 3．禁止建議買賣義務。知情人員不得泄露、買賣證券，也不得建議他人買賣證券。 四、內幕交易的民事責任 法律責任制度是確保禁止內幕交易規則得以有效發揮作用的基礎。通過建立嚴格的法律責任制度，才能最終阻扼內幕交易行為。在理論上，內幕交易之法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任三種形態。我國《證券法》和《刑法》分別就內幕交易的行政及刑事責任作出規定。根據《證券法》第183條的規定，“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公布前，買人或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。據此，內幕交易行政責任的構成要件包括：（1）主體條件，無論合法知情人員或不法知情人員，均構成行政責任主體；（2）行為條件，凡實施內幕交易行為，如買賣證券、泄露內幕信息或建議他人買賣證券，均屬違法行為。在確定內幕交易行政責任中，無須關心知情人員是否利用內幕信息從事證券買賣，純依客觀標準確定責任，具有鮮明的“結果責任”的特點，從而強化了行政責任制度的威懾和恐嚇作用。另外，我國《刑法》第180條對內幕交易罪已作出具體規定。 就內幕交易之民事責任來說，我國證券制度急需處理好以下問題。 （一）必須建立相應的民事責任制度 《證券法》注意到對內幕交易的法律控制，但重視通過建立行政和刑事責任制度，剝奪內幕交易者非法利益，以有效地阻遏內幕交易行為發生。在種種原因支配下，《證券法》相對忽視了民事責任制度的建設。這種狀況不僅使得《證券法》具有濃重的行政管理法色彩，更使得內幕交易受害者難以借助《證券法》恢復其所失利益，進而影響社會公眾投資者對內幕交易的關注，而證券監管機構卻不得不承擔發現、查處內幕交易行為的重擔。我國是新興的證券市場，內幕交易情況應不在少數，但數年間查實案件不多。這說明，在失去社會公眾的關心和支持下，證券監管機構正常履行職責會遇到重重困難。建立內幕交易民事責任制度，會激發起社會公眾對內幕交易的關注熱情，會鼓勵和推動社會公眾揭發內幕交易行為，減輕證券監管機構的負擔，實現對證券市場的有效監控。 證券投資者應當具有平等法律地位。在證券市場上，投資者可能是機構，可能是個人，可能是專業投資者，也可能是普通投資者，可能是巨額資金的持有者，也可能是小額資金的擁有者，但這種差異不能改變他們本應具有的平等法律地位。證券市場屬于資訊市場，誰擁有信息，誰幾乎就擁有了財富。投資者地位平等表現在信息上，就是投資者對證券信息享有共同的權利，有人將此等權利稱為“投資者的信息共享權”。內幕交易則是將本應歸投資者共享的信息，轉變為個人或相關人員的獨占的信息，將本應歸投資者共享的利益轉變為獨占利益。信息共享權作為民事權利，應首先以民事手段加以保護。當損害行為危及社會利益時，國家還會動用行政或刑事手段加以處理，但采取行政或刑事手段查處內幕交易時，不應以犧牲投資者民事權利為代價。 證券市場為社會公眾投資者提供證券交易機會的場所。公開、公平和公正的市場秩序，可以實現資源的合理分配，內幕交易則嚴重妨礙著資源分配機制發揮作用，形成不公平的市場分配結果。就從事內幕交易的知情人員來說，其主要目的在于獲取非法利益或者減少損失。利用信息優勢，知情人員可以獲得豐厚利益，相反買賣的投資者則因此受損。因此，內幕交易的核心是知情人員剝奪他人獲得投資利益的機會。這種不協調的利益分配狀況只能通過法律手段重新劃分，單純或過分依賴行政或刑事措施，無法改變相反買賣投資者利益受損害的狀況。 （二）確定損害賠償權利人的合理范圍 根據民事責任制度的要求，加害人應當向受害者承擔損害賠償責任。就內幕交易來說，加害人為證券內幕信息的知情人員。知情人員若證明其并未從事相關證券的交易，即可免受指控。所以，確定加害人相對比較簡單。但在確定受害人問題上，則會遇到極大困難。在理論上，凡是在一定時期內與知情人員作出相反買賣的投資者都是受害者。但證券市場是個流動性極強的開放市場，投資者因買進證券而進人證券市場，因賣出證券而退出證券市場，而買進與賣出的轉換頻率極快，受害者數量在理論上也是難以測算和估量的。這樣，以單一加害人與單一受害者為基本模型的傳統民事賠償制度，顯然難以適應證券市場的特點。 民事責任制度在適應“損害社會化”過程中，正在形成一些新的制度和規則。集團訴訟即為滿足眾多受害者的賠償請求而設計的特殊救濟措施。在工業污染案件中，被告是導致工業污染的行為人和加害人，其數量通常較少，但受害人數量往往很大。集團訴訟制度為眾多受害者獲得保護提供了有效法律手段。與類似案件相比，內幕交易受害者不僅人數更多，甚至還有這樣的特點，即并非每個內幕交易的真正受害者都知道自己是受害者。知情人員從事內幕交易的后果，是聚斂眾多其他投資者的小額財富，形成自己巨大財富。在此情況下，除少數“為名譽而戰”的案例外，人們通常不會為小額利益損失而提出訴訟。即使證券監管機構采取沒收非法所得，也只能剝奪違法者的非法利益，而與賠付投資者全然無關。在這個意義上，沒收違法者非法所得，體現了社會正義，但只實現了一半的正義，只有當投資者利益保護規則被創設和運用后，才是更完美的正義。 證券市場及內幕交易的上述特性，是制約民事賠償規則發揮作用的重要原因。美國證券市場發展過程中，也遇到過我們今天面臨的問題。美國《證券法》及《證券交易法》沒有明確設定私人起訴權，而是將民事救濟權賦予證券監管機構，但法院卻一直認為私人有取得賠償的默示權利。根據1988年《內幕交易與證券欺詐實施法》的規定，知情人員在該信息公開前作出證券買賣的，任何在該時間內從事相反買賣的投資者，都可以提出損害賠償訴訟。我國臺灣《證券交易法》也明確規定，內幕交易者對善意從事相反買賣的投資者，負有損害賠償責任。雖然我國臺灣《證券交易法》對受害者的身份加以限制，但其確立的賠償規則與美國法別無二致。我國《證券法》對此問題未作規定，但美國和我國臺灣的做法值得參考、借鑒。 （三）健全知情人員短線交易規則 公司高級管理人員及大股東與公司間關系密切，對公司事務起著決策和控制作用，更是公司信息的掌握者和發布者，多數國家公司證券法均要求此類高級管理人員或股東于法定期限內不得出售或者買賣本公司發行的證券。所謂短線交易，是指公司高級管理人員或主要股東違反證券買賣期限的規定，在一定期限內買進或者賣出所持公司證券的交易行為。依照短線交易規則，該等高級管理人員或主要股東違反規定買進或賣出證券的，所獲利益歸于公司；公司有權且應當將該項利益收歸公司所有。公司得將該利益收歸公司所有的權利，即歸人權。 我國現行法作有如下規定：（1）發起人短線交易行為。《公司法》第147條第1款規定，“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓”。（2）公司董事、監事和經理的短線交易行為。《公司法》第147條第2款規定，“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間不得轉讓”。（3）收購行為大股東短線交易行為。《證券法》第42條規定，持有一個股份有限公司已發行的股份百分之五的股東“將其所持有的該公司的股票在買進后六個月內賣出，或者在賣出后六個月內買進，由此所得利益歸該公司所有，公司董事會應當收回該股東所得利益。但是，證券公司因包銷購人售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票時不受六個月時間限制”。我國臺灣《證券交易法》第157條第1項規定“發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，于取得后六個月內再行賣出或于賣出六個月后再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸于公司”。 從公司董事、監事、經理及大股東角度觀察，在較短時間內買進或賣出所持公司證券，或許有很多具體原因，如為變現資產而不得不在短期內買進或賣出所持公司證券，再如擔心公司營業狀況惡化而遭受個人損失，其證券買賣行為純屬善意，且毫無利用公司信息之處。但就公眾利益角度觀察，公司大股東或董事、監事和經理作為公司信息的掌握者和操縱者，難免利用所掌握的公司信息為自己謀求利益，此等短線交易會構成對社會公眾投資者利益的損害。禁止短線交易行為，可以防止知情人員憑借其特殊地位和公司信息，買賣股票謀求個人利益，以建立投資者信心。 為消除可能存在的短線交易，法律須設定若干防衛性措施。中國證監會曾發文并專門提及證券交易所應采取必要措施，“鎖定”公司董事、監事和經理人員的股份。但證券市場中的任何技術性手段永遠無法成為終極手段，實踐中利用化名、假名、他人名義或賬戶從事短線交易者依然存在。因此，仍有必要采取法律手段強化對短線交易的控制，將董事、監事、經理和大股東的短線交易利益收歸公司所有，以全面控制非法利用公司信息的機會，就是手段之一。 公司將董事、監事、經理及大股東短線交易利益收歸公司的權利，為歸人權。在歸人權性質問題上，理論上有三種學說，即“請求權學說”、“形成權學說”及“請求權兼形成權學說”。請求權說認為，歸人權須依照公司意志而行使，為公司向短線交易行為人提出的、請求將短線交易利益交付公司的特殊權利；若否定歸人權具有請求權性質，則無法處理短線交易行為人拒絕交付利益的行為。形成權說認為，短線交易行為人于進行短線交易并獲利時，該項利益即歸屬于公司，否則會出現短線交易行為人“合法”持有非法利益情況。請求權兼形成權說認為，承認雙重權利性質可以一并吸收前述兩種觀點的優點，權利人一行使歸人權，既可使義務人所持利益歸屬于權利人，權利人也可同時要求義務人為一定給付。我們認為，請求權兼形成權的學說更有實務意義。 （四）建立簡便適用的民事賠償規則 內幕交易民事責任制度難以確立的重要原因，在于即使確定內幕交易行為人所獲利益，也難以將該等利益償還受害者。實現對投資者的賠償救濟，其困難來自多方面，即包括受害者不知道所受損害源于內幕交易行為，或因受損數額較小而不愿采取訴訟手段獲得救濟，或者難以證明所受損失的具體數額而喪失申請法律救濟的動力。然而，歸人權制度為處理內幕交易賠償責任問題，提供了一種可借鑒方式。 在理論上，內幕交易不等同于短線交易。禁止內幕交易規則的目的，在于監控所有知悉公司信息的人，并禁止其從事證券交易；禁止短線交易及歸人權規則，其目的則在于約束具有特定身份的人員。但是，內幕交易與短線交易之行為人有交叉，如公司大股東、董事、監事和經理即是內幕交易的知情人員，也是短線交易的行為人，且均具有利用公司信息的可能性。在這個意義上講，可將短線交易視為內幕交易的特殊形態。相應地，準用歸人權方式處理內幕交易中的民事賠償問題，也就成為可行的方法之一。 |
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【責任編輯：盧雁明 糾錯】 |
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