司法考試之證券法第九章證券法律責任制度（4）

　　第四節  操縱市場之法律責任
　　一、操縱市場行為的構成
　　對于是否應歸納出操縱市場行為一般概念問題，學術界有兩種不同觀點。持贊成觀點的學者認為，為了全面、準確規范各種操縱市場行為，避免法律調整上的疏漏，應當賦予操縱市場行為以統一定義。持否定意見的學者認為，操縱市場行為本身就是若干行為類型的集合名詞，并無確定內涵，美國、日本、我國臺灣等國家和地區證券法均未賦予其特定含義；若限定操縱市場行為的含義，反會使操縱市場者有機可乘。我國《證券法》接受后種觀點，未對市場操縱行為作統一解釋。
　　在理論上，所謂操縱市場行為，是指利用資金優勢或信息優勢或濫用職權，影響證券市場價格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》將該種行為稱為“市場操縱行為”，即“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優勢或者濫用職權操縱市場，影。向證券市場價格，制造證券市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場秩序”。
　　操縱市場行為屬于法律禁止行為，《證券法》第5條規定，“證券發行、交易活動，必須遵守法律、行政法規；禁止欺詐、內幕交易和操縱證券交易市場的行為”。但操縱市場行為是否須以行為人具有故意或欺詐作為其構成要件，人們認識不一。有人依據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》使用“誘使”一詞，引申認為操縱市場行為須以欺詐或故意為構成要件。反對者認為，該辦法僅使用“致使”未使用“欺詐”或“故意”，由此操縱市場行為無須以故意或欺詐為要件。《證券法》沒有規定操縱市場行為須以欺詐或故意為構成要件，而僅列舉操縱市場行為的類型。據此，凡符合《證券法》規定條件者，無論是否具有故意或欺詐，均構成操縱市場行為。
　　強調操縱市場以行為人具有主觀故意或欺詐為條件，將有利于行為人；否定以故意或欺詐為構成要件，則有利于相對人利益。就行政及刑事責任而言，強調以欺詐或故意為構成要件，更有利于治理證券市場秩序，避免法律裁量上的畸重畸輕。但就民事責任而言，無須以欺詐或故意為要件，即使相對人無法證明行為人具有故意或欺詐，只要能證明其遭受損失，就應要求行為人向相對人承擔責任。這種解釋對確保社會公眾投資者利益，有著重要意義。
　　二、操縱市場行為的分類
　　根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》的規定，操縱市場行為包括：（1）通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格；（2）以散布謠言等手段影響證券發行、交易；（3）為制造證券的虛假價格，與他人串通，進行不轉移證券所有權的虛買虛賣；（4）出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；（5）以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續交易某種證券；（6）利用職務便利，人為地壓低或者抬高證券價格；（7）以其他方式操縱證券交易價格。
　　《證券法》第71條規定了四種旨在獲得不當利益或轉移風險的操縱市場行為，包括連續買賣、相互委托、沖洗買賣以及其他操縱行為。
　　（一）連續買賣
　　連續買賣是指，行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價證券的交易價格，自行或者以他人名義，對該證券連續高價買人或低價賣出的行為。《證券法》第71條第（1）項規定，為獲取不當利益或轉移風險，通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格，構成連續買賣。
　　連續買賣因發生證券權利移轉，故屬于真實買賣，此與不轉移證券所有權的虛買虛賣行為有根本不同。其構成要件如下：（1）連續買賣之行為人主要包括證券公司和其他投資者，在廣義上，也應包括提供賬戶交給他人使用的情況。例如，證券公司利用其職員親屬開設的賬戶從事連續買賣。（2）連續買賣須于營業當日發生兩次以上的高價或低價買賣。所謂高價或低價，是以接近或相當于漲停板價格進行連續買賣。若行為人在某一營業日僅作出一次買賣，不構成連續買賣；若行為人在特定營業日以正常交易價格買賣證券，也不足以構成連續買賣。（3）連續買賣應以行為人誘使他人買賣作為主觀構成要件。嚴格地說，由于目前交易規則已設有漲停板制度，并已消除連續交易導致的過度投機交易，故在漲停板價格范圍內的高價或低價買賣證券并非違法，但連續買賣行為人存有誘使他人進行證券買賣意圖的，應視為操縱市場之連續買賣。
　�。ǘ�）相互委托
　　行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或證券交易量的，構成相互委托。
　　相互委托的構成要件是：（1）相互委托須為兩個以上行為人共同實施且有意思聯絡。如果兩個以上行為人并無串通、通謀或意思聯絡，則不構成相互委托。如行為人在自己賬戶上作出賣出證券指令，并利用不知情之賬戶提供者的賬戶作出買進證券的指令，則不構成相互委托。（2）相互委托須行為人事先就時間、價格和方式達成一致。一般來說，只要行為人雙方達成同一營業日內買賣證券的約定，且此等約定依照交易規則能夠實現，即可構成相互委托。（3）相互委托須以行為人存在故意為前提。此等故意或意圖系指為獲得不當利益或轉移風險。
　�。ㄈ�）沖洗買賣
　　所謂沖洗買賣，是以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量。沖洗買賣的核心，是某一行為人為影響證券交易價格或證券交易量，自己同時充當證券買賣的雙方。
　　沖洗買賣的構成要件如下：（1）行為人自行充當證券買賣的雙方當事人，形成“自買自賣”狀況。根據目前采取的指定交易規則，投資者必須到證券登記公司開設股票賬戶并只能在某一證券公司開設資金賬戶。因此，某一行為人不可能自行充當買賣雙方，但若投資者利用他人賬戶從事類似買賣，即構成實質意義上的自買自賣。此與相互委托明顯不同。（2）沖洗買賣不轉移證券所有權。證券所有權是否轉移，通常依照證券是否辦理過戶手續為準，但這里所說“不轉移所有權”是證券之實質所有權不發生轉移。證券或許會在行為人和賬戶提供者賬戶之間發生移轉，但事實上又由行為人控制和支配，此種狀況依然屬于不轉移所有權的證券買賣。（3）沖洗買賣應對證券交易價格或證券交易量有實質影響。如果買賣價格與市場價格接近，或者交易量較少，不足以影響交易價格和交易量，則不構成沖洗買賣。
　　（四）其他價格操縱行為
　　其他價格操縱行為，一般指通過散布不實信息，影響證券交易價格的行為。我國《證券法》對政府機關、新聞媒體及其工作人員等散布不實信息和虛假陳述，或以其他方式誤導投資者。若因散布不實信息或虛假陳述影響證券價格的，構成價格操縱行為。
　　三、操縱市場之法律責任
　　我國《證券法》第184條對操縱市場行為的行政責任作有明確規定，“任何人違反本法第71條規定，操縱證券交易價格，或者制作證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲得不正當利益或者轉嫁風險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。我國《刑法》第182條第1款規定，操縱證券市場價格，獲得不正當利益或者轉嫁風險，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。第1款還分四項就連續買賣、相互委托、沖洗買賣及其他價格操縱行為的含義及構成要件，作出與《證券法》相同的規定，從而使“情節嚴重”成為劃分行政及刑事責任的基本標準。
　　從實踐情況看，以下兩個問題尚未得到解決：（1）行政責任與刑事責任是否可以同時追究。操縱市場行為若情節嚴重，則可同時構成行政責任及刑事責任，屬于責任競合現象。若同時追究兩種責任，無疑使違法行為人承受極嚴重的法律后果，罰款和罰金可累計至違法所得2—10倍。這雖然有助于遏制違法犯罪行為，但并處行政及刑事責任顯然過于苛刻。（2）《證券法》對操縱市場行為的民事責任問題未作具體規定，理論上只能依賴民事普通法作為賠償請求權的基礎。但對操縱市場行為人提出賠償請求，尚遇有請求權人范圍和賠償數額計算等特殊問題，僅依民事普通法，尚不足以妥善處理。這些問題有待今后立法予以完善。