司法考試之證券法第九章證券法律責任制度（5）

　　第五節 欺詐客戶之法律責任
　　一、欺詐客戶的概念
　�。ㄒ唬┢墼p客戶的含義
　　欺詐客戶有廣義和狹義兩種解釋。在廣義上，欺詐客戶是指受托人在證券發行、交易及相關活動中，利用職務之便，編造、傳播虛假信息或者進行誤導投資者的行為，以及利用其作為客戶代理人或顧問的身份，實施損害投資者利益的行為。我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第10條曾列舉欺詐客戶行為的10種類型：（1）證券經營機構將自營業務和代理業務混合操作；（2）證券經營機構違背被代理人的指令為其買賣證券；（3）證券經營機構不按國家有關法規和證券交易場所業務規則處理證券買賣委托；（4）證券經營機構不在規定時間內向被代理人提供證券買賣書面確認書；（5）證券登記、清算機構不按國家有關法規和本機構業務規則辦理清算、交割、過戶、登記手續等；（6）證券登記、清算機構擅自將顧客委托保管的證券用作抵押；（7）證券經營機構以多獲取傭金為目的，誘導顧客進行不必要的證券買賣，或者在客戶的賬戶上翻炒證券；（8）發行人或者發行人代理人將證券出售給投資者時未向其提供招募說明書；（9）證券經營機構保證客戶的交易收益或者允諾賠償客戶投資損失；（10）其他違背客戶真實意思，損害客戶利益的行為。根據上述規定，欺詐客戶的行為人屬于專業機構和專業人士，包括發行人、發行人之代理人、證券經營機構、證券登記清算機構。根據證券發行人委托，提供專業服務的其他專業機構（如會計師事務所、律師事務所及資產評估機構），不構成欺詐客戶之行為人。根據委托向客戶提供證券投資咨詢和資信評估的證券交易服務機構，也不屬于欺詐客戶的行為人。
　　狹義上的欺詐客戶，僅指證券公司及其從業人員在證券交易中違反客戶真實意思，損害客戶利益的行為。根據《證券法》第73條的規定，包括6種情況，即（1）違背客戶的委托為其買賣證券；（2）不在規定時間內向客戶提供交易的書面確認文件；（3）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金；（4）私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；（5）為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；（6）其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。
　�。ǘ�）兩種欺詐客戶含義的比較
　　根據上述介紹，廣狹兩義的欺詐客戶有如下區別：
　　 1．欺詐客戶的行為人范圍。《證券法》將欺詐行為人限定為證券公司及其工作人員，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》則將欺詐行為人擴張至證券發行人、證券登記結算機構。但兩者均將證券中介機構排斥在欺詐行為人范圍以外。
　　 2．欺詐客戶的行為性質。根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，欺詐客戶可以發生在證券發行過程中，也可以發生在證券交易過程中。但《證券法》將欺詐客戶限定在證券交易過程中。
　　 3．欺詐客戶的行為類型。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》規定了欺詐客戶的 10種行為類型，《證券法》僅規定了6類欺詐客戶行為。
　　 二、欺詐客戶的行為性質
　　證券投資者因在特定之證券公司辦理開戶手續，與證券公司之間形成證券買賣的概括委托關系。根據委托關系，投資者通過該證券公司買賣證券時，必須履行法定和約定義務，如必須在賬戶資金范圍內作出證券買賣委托，委托證券公司買賣證券必須作出委托指令，在委托事項完成時，應向證券公司繳納一定比例的傭金。同樣，證券公司也必須向客戶承擔約定和法定義務，如核實委托人委托指令、善意執行委托人下達的買賣指令，不得挪用客戶資金和證券，按期提供成交記錄等法定文件等等。這種委托關系屬于特殊合同關系。證券法有特別規定的，應適用證券法的有關規定；證券法無特別規定的，適用合同法規則。
　　投資者與證券公司之間的委托關系一般采取格式合同形式，該格式合同即為投資者開戶時填制的表格文件。依照該委托合同產生的義務可分為約定義務、法定義務和默示義務。約定義務是投資者與證券公司自行商定的合同義務，如投資者可否采取電話委托發出買賣指令，投資者是否通過代理人發出指令，證券公司應以何種方式向投資者發出成交確認文件等。法定義務系證券公司依法必須向投資者承擔的義務，它無須以雙方約定為前提并當然約束雙方之間的權利義務關系。如《證券法》第143條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。默示義務為依照證券交易規則和行業規則產生的合同義務�！蹲C券法》第73條規定的欺詐客戶行為，即屬于證券公司依法承擔的禁止性義務。
　　 三、欺詐客戶的民事責任
　　《證券法》第192條規定，證券公司違背客戶的委托買賣證券、辦理交易事項，以及其他違背客戶真實意思表示，辦理交易以外的其他事項，給客戶造成損失的，依法承擔賠償責任，并處以1萬元以上10萬元以下的罰款。依此，證券公司對客戶賠償責任的構成要件如下：
　　 1．違約行為。證券公司違反法定義務、約定義務或者默示義務的行為，屬于違約行為，在證券法上則構成欺詐客戶行為。但《證券法》將欺詐客戶行為限定為兩種交易行為，即違背委托辦理交易事項以及違背真實意思辦理其他事項。前種欺詐客戶行為，是指客戶已就具體交易事項發出委托指令，證券公司未執行已發出指令或者改變指令內容進行交易的行為；后種欺詐客戶行為，則是在客戶未作出委托指令場合下，以客戶名義進行證券交易的行為。根據《證券法》規定，若證券公司實施的違約行為與交易行為無關，則雖可構成欺詐行為，但與賠償責任無關。
　　 2．損害事實。民事賠償須以請求權人遭受利益損害為前提。投資者除可請求因證券公司行為而遭受的損失（如賬戶資產的減少）外，還有權就可得利益請求賠償。證券公司未執行投資者發出的委托指令，致使投資者未能實現可得利益，也應予賠償。但若投資者未遭受經濟利益損失，則無法請求賠償損失。
　　如果證券公司未經投資者委托，擅自買賣、挪用、出借客戶賬戶上的證券或者將客戶的證券用于質押的，或者挪用客戶賬戶上的資金的，責令改正，沒收違法所得，處以違法所得1借以上5倍以下的罰款，并責令關閉或者吊銷責任人員的從業人員資格證書。構成犯罪的，依法追究刑事責任。