司法考試之證券法證券法第三章證券發行（3）

　　第七節  證券承銷制度
　　一、證券承銷制度概述
　　（一）證券承銷的概念
　　如前所述，證券發行依照是否借助證券承銷機構的協助為標準，分為直接發行與間接發行，間接發行即為借助證券承銷機構發行證券的方式。此種發行方式從發行人角度看，即為間接發行；從證券承銷公司角度看，即為證券承銷。據此，證券承銷是指證券發行人委托具有證券承銷資格的證券公司，代其向社會公眾投資者募集資本并交付證券的行為和制度。
　　證券承銷制度主要調整著證券發行人與證券公司之間的關系。就證券發行人與證券公司之間的關系而言，屬于以證券承銷為內容的合同關系。依《證券法》規定，證券發行人有權依法自主選擇承銷的證券公司。證券發行人應當與證券公司簽署證券承銷協議，確定雙方在證券承銷關系中的具體權利義務。由于證券承銷屬于具有委托內容的特種合同關系，承銷協議的簽署和履行承銷中，要同時遵守《證券法》和《合同法》的有關規定。
　　證券承銷制度也涉及證券發行人、證券公司與證券投資者之間的關系。證券發行人與投資者的關系，實際是證券發行人向投資者出售股票或公司債券的行為，具有交易行為的性質，雙方當事人在證券發行過程中，要受公司法、證券法、合同法以及其他相關法規的綜合調整與規范。就證券公司與投資者之間的關系而言，證券公司必須承擔證券法規規定的特別責任；同時，由于證券公司是證券發行人的受托人，并以發行人名義或為發行人利益向投資者招募股份或公司債，還應準用調整受托人與第三人之間的合同法規則。
　�。ǘ�）我國證券承銷制度的主要法規
　　根據我國現行立法，調整證券承銷關系的法律、法規主要包括：（1）《證券法》。該法第二章第21-28條對證券承銷方式、承銷協議、證券公司核查義務、承銷團承銷、承銷期限、承銷后報告義務和證券發行價格等問題，作有原則性規定。（2）《股票條例》。該條例第二章第20-28條對證券承銷的方式、承銷協議、證券公司核查義務、承銷團承銷、承銷期限、承銷后報告義務和未銷售股票的銷售規則等問題，也作有特殊規定。（3）《證券經營機構股票承銷業務管理辦法》。該管理辦法由原國務院證券委于1996年6月17日發布，共7章48條，全面規定了總則、承銷資格、承銷的實施、風險控制、監督檢查、罰則及附則。  （4）《股份有限公司境內上市外資股的規定》。該規定由國務院于1995年12月25日發布實施，它對B股股票承銷的特殊問題作有原則性規定。（5）《股份有限公司境內上市外資股規定的實施細則》，該實施細則由原國務院證券委于1996年5月 3日發布，對B股股票承銷的特殊問題作出具體規定。（6）其他法律、法規、規定或規范性文件。
　　二、證券承銷協議
　　（一）證券承銷協議的特點
　　證券承銷協議是證券承銷制度的核心，是證券發行人與證券公司之間簽署旨在規范和調整證券承銷關系以及承銷行為的合同文件，具有以下特點：
　　1．簽署證券承銷協議的證券公司必須具有證券監管機構特別許可和授予的承銷業務資格。我國證券公司分為經紀類證券公司和綜合類證券公司，經紀類證券公司只能從事證券經紀業務，不得從事自營、承銷等業務。綜合類證券公司經證券監管機構的特許授權，可以依法從事證券承銷業務。所以，有些綜合類證券公司獲得了承銷業務資格，可以從事證券承銷業務；有些綜合類證券公司未獲得證券承銷資格，不得從事證券承銷業務。取得承銷商資格的證券公司可能取得不同證券的承銷資格，如有的證券公司僅取得A股股票承銷資格，有些則可同時取得B股承銷資格。有的證券公司只取得證券分承銷商資格，有些取得主承銷商資格。證券公司必須在證券監管機構核準或許可的范圍內，從事證券業務。
　　2．證券承銷協議是書面要式合同。首先，證券承銷協議必須采取書面形式簽署，不得采取口頭或其他形式達成協議。其次，證券承銷協議應當記載法律、法規要求記載的事項，證券監管機構要求記載的事項，也須記載于承銷協議。最后，證券承銷協議經雙方當事人簽署后，須提交證券監管機構批準和備案。證券發行人與承銷商對證券承銷協議的任何補充、修改和變更，也必須提交證券監管機構批準和備案。這可以防止證券發行人和承銷商借補充、修改和變更之名，規避證券監管機構的監管。
　　3．證券承銷協議是證券發行送審文件的組成部分。《股票條例》第20條規定，公開發行的股票，應當由證券經營機構承銷。根據我國信息披露制度，證券承銷協議是證券發行的法定送審文件。在實踐中，證券公司在介入證券發行準備工作時，就處于與證券發行人協商承銷協議的狀態。證券發行人在向證券監管機構報送送審文件時，必須提供與承銷機構草簽的承銷協議和證券承銷方案。證券監管機構可對承銷協議內容提出反饋意見，承銷協議雙方根據該反饋意見作出補充修改后，并在接近招股說明書公布時，最終正式簽署承銷協議。
　　4．證券承銷協議不得違反國家強行法的規定。現行法律對證券承銷協議的個別特殊條款作有限制性規定，證券發行人與承銷商簽署承銷協議時，必須遵守此類規定。如根據《證券法》第26條第1款規定，證券的代銷、包銷期最長不得超過90日�！蹲C券法》第28條規定，股票發行采取溢價發行的，其發行價格由發行人與證券公司協商確定，報請證券監管機構核準，
　�。ǘ�）承銷協議的主要條款
　　股票承銷協議是證券承銷協議的主要形式。根據《證券法》及實踐做法，股票承銷協議主要包括以下內容和條款：
　　1．協議當事人情況。如證券發行人和證券公司的名稱、地址、法定代表人姓名及聯系地址。
　　2．鑒于條款或背景條款。主要描述雙方當事人的簽約背景，包括注明擬發行股票尚待證券監管機構核準等內容，此類條款對于限定協議條款效力、解釋當事人真實意思，具有重要意義。
　　3.定義條款。即解釋承銷協議使用的特定概念。
　　4．標的條款。即指明承銷股票的種類和數量。
　　5．承銷方式條款。根據規定，證券承銷方式分為包銷和代銷，承銷協議應明確承銷屬于包銷或代銷，并可就證券發行人以及證券公司的具體責任作出約定。
　　6．發行價格條款。根據《證券法》第28條規定，股票發行采取溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定，報請國務院證券監督管理機構核準。實踐中，也可明確約定每股發行價格或其價格確定方法。
　　7．股票分銷條款。擬公開發行股票的面值總額超過3 000萬元或者預期銷售總額超過人民幣50佃萬元的，應組織承銷團進行承銷。通常由三家以上證券公司組成的承銷團，由主承銷商與之簽署分銷協議，分銷協議中應對所承銷股票的分派方式和原則作出約定。
　　8．承銷日期條款。應指明承銷期的起止日期。根據現行法律，承銷期不少于10日，最長不得超過90日。
　　9．承銷費用條款。具體規定承銷費用計算標準和支付方法。證監會為了平衡證券發行人與承銷商之間的利益關系，曾專門發文限定承銷費用的幅度。
　　10．承銷付款條款。規定承銷商收取認購款項后，向證券發行人付款的時間和方式。
　　11．股票推介和發售限制條款。發售限制條款主要用于限定股票發行的區域及募集對象的身份和資格的條款；推介條款則規定證券公司向證券發行人承擔的宣傳和介紹等義務。
　　12．保證條款。證券發行人對有關股票發行和承銷方面的若干重大問題作出特別保證，主要包括發行人向承銷商全面、真實、準確地提供資料的保證等。
　　13．不可抗力條款。承銷協議當事人為了限定發行和承銷風險，可協商列舉不可抗力的具體范圍。
　　14．違約條款。
　　15．證券監管機構規定的其他條款。
　�。ㄈ�）分銷協議的特點
　　分銷協議是承銷團各成員根據承銷協議相關條款協商達成的、在承銷團內部各證券公司間分配待發行股票或公司債券的協議。承銷團成員中，與證券發行人簽署承銷協議并承擔承銷風險的證券公司，稱為“主承銷商”；承銷團其他成員必須是具有證券分銷業務資格的證券公司，實踐中多稱為“分銷商”。分銷協議具有以下特點：
　�。�1）根據《股票條例》的規定，擬公開發行股票的面值總額超過3 000萬元或者預期銷售總額超過人民幣5 000萬元的，應組織承銷團進行承銷。凡符合上述標準的股票發行，必須采取承銷團方式承銷，也必須簽署分銷協議。發行公司債券是否也須以承銷團形式進行，現行法律法規無專門規定，實踐做法也不統一。
　　（2）分銷協議以承銷協議為生效要件。承銷團成員公司通常會在承銷協議磋商期間準備分銷協議，并在簽署承銷協議的同時，簽署分銷協議。這種特殊狀況導致了分銷協議對承銷協議的效力依賴性。
　　（3）分銷協議對承銷團成員具有合同約束力。承銷協議確定了主承銷商的義務和責任，通過與承銷團其他成員簽署分銷協議，可減輕承擔主承銷商的經營風險。隨著我國證券市場逐漸成熟，證券發行中賣方市場將逐漸被買方市場所代替，證券承銷風險也會相應增大，分銷協議的重要性也會逐漸顯現出來。
　　分銷協議主要條款與承銷協議有相似之處，但特別應就各成員分銷的股票種類、數量、協作條件、分銷費用、分銷保證等事項作出明確約定