司法考試之證券法證券法第三章證券發行（4）

　　第六節  證券公開發行的條件
　　一、證券發行條件的概述
　　證券發行條件是現行法律規定的、證券發行必須具備的各種條件的總和。股票、公司債券和認定證券屬于不同類型的證券，其發行條件也有所不同。我國《證券法》通過轉引其他法律的方式，規定了證券公開發行的條件。《證券法》第 10條規定，“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件”。 來源：考試大
　　根據《公司法》及《證券法》的規定，我國證券發行條件具有以下特點：
　　1．發行條件是法定條件。證券種類不同，其發行條件也有差別。對股票及公司債券的發行條件，我國現行法律作有嚴格規定，證券發行人不得發行低于法定條件的證券。證券發行條件法定化，可以盡力排斥劣質證券進入公開市場的機會，它也同時奠定了證券監管機構審核權的基礎，并使投資者在素質相對較好、公開程度相對較高的證券中作出投資選擇。
　　2．發行條件是實質條件。根據公司法及相關法規，證券發行條件屬于實質條件，而非形式條件。實質條件即證券發行的客觀條件，主要包括法律性條件及財務性條件等，形式條件則主要指是否履行法定信息披露義務。我國現行法律側重規定證券發行的實質條件，即使發行申請人完全和充分地履行信息披露義務，但若其實際狀況低于法定實質條件，也不得公開發行證券。
　　3．發行條件偏重于財務條件。《公司法》扼要地列舉了證券發行基本條件，但根據目前采取的發行審核規則及信息披露制度，其實質內容包含大量財務指標。根據現行法律，發行人應提供最近三年的財務文件及審計文件，盈利預測也主要是以大量財務數據體現出來的。相對而言，公司債券發行人資格、關聯交易、同業競爭等法律事項，尚未作為明確的法定條件加以規定。
　　4．發行條件側重于公開發行條件。按照發行人是否向社會公眾投資者募集資金作為標準，證券發行分為公開發行與非公開發行，相應地，證券發行條件包括公開發行條件和非公開發行條件。我國1992年《股份有限公司規范意見》曾專門規定定向募集公司及其股票發行條件，《公司法》頒布實施后，取消了定向募集公司。因此，股票主要以公開方式發行，股票發行條件也主要是股票公開發行條件。公司債券則可以分別采取公開發行與非公開發行，但根據現行法律，公司債券之公開發行與非公開發行的條件并無重大區別。
　　5．發行條件與上市條件的一致性。多數國家由于允許證券的私募發行，公開發行的證券可以是非上市證券，證券的發行條件和上市條件有所不同。根據此類制度，證券發行條件主要反映在證券法和信息披露制度中，上市條件主要由證券交易場所自律機構制定。在采取注冊制的國家和地區中，證券監管機構主要審查發行條件，上市條件則由證券交易所依照上市規則進行獨立審查。因此，即使公開發行的證券，也未必符合上市條件。在我國，證券發行條件及上市條件是同一的，證券監管機構在審查證券發行申請中，實際上已同時完成了上市資格審查，從而消弱了證券交易所上市審查的獨立性。
　　二、新設發行條件
　　如前所述，新設發行系旨在設立股份有限公司而發行股票的行為。根據國外公司立法，股份公司之設立方式有發起設立與募集設立兩種。發起設立為僅由發起人認繳股款而設立公司的情形，因該種設立方式不涉及向其他投資者募集股份，故沒有股票發行問題。募集設立則有私募與公募之分，在私募情形下，不僅發起人認繳股款，特定投資者也得認購公司股份，存在股票發行問題；在公募情形下，除由發起人認購股份外，其他特定投資者或社會公眾投資者也可認購股份，也存在股票發行問題。我國《公司法》允許股份公司采取發起設立與公開募集方式設立，故于發起設立時，無股票發行問題；于公開募集設立時，則存在股票發行問題。 來源：考試大的美女編輯們
　　根據我國公司立法，股份公司新設發行時，除應符合《公司法》第73條規定的一般條件外，還要符合上市公司設立與存續條件以及法律法規規定的其他條件。
　　（一）股份公司設立的一般條件
　　根據《公司法》第73條規定，設立股份公司，應當具備以下條件：
　　1．發起人符合法定人數。《公司法》第75條規定，設立股份公司，應當有 5人以上為發起人；國有企業改建為股份公司的發起人可以少于5人。
　　2．發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額。根據公司法規定，公開募集設立并上市的股份公司，其股本總額不得少于5 000萬人民幣，其中，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35％。
　　3．股份發行、籌辦事項符合法律規定。根據公司法規定，股份公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。發起人除應認購一定比例的股份，還應承擔公司籌辦事務。
　　4．發起人制訂公司章程，并經創立大會通過。《公司法》第79條對股份公司章程應當記載的事項作有列舉性規定，證監會對上市公司章程也作有指導性規定。此類規定是上市公司應當遵守的行為規范。
　　5．有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。股份公司選定名稱時，應依照《中華人民共和國公司登記管理條例》的規定辦理；公司組織機構應依照《公司法》第三章第二、三、四節的規定辦理，分別設立股東大會、董事會、經理以及監事會。
　　6．有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。從實踐做法來看，這一條件主要包括經營場所使用證明，以及公司經營所必須的其他物質條件。
　　（二）股份公司的上市條件
　　股份公司采取發起方式設立，無法直接申請上市，通過發行股票募集設立的股份公司，則均為上市公司。根據我國股份制改造實踐，以募集方式設立的股份公司不僅要符合公司設立的一般條件，還應符合《公司法》關于上市公司的條件。《公司法》第152條規定，股份公司申請其股票上市，必須符合下列條件：
　　1．股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行。根據《證券法》第 11條規定，公開發行股票，必須依照公司法規定的條件，報經國務院證券監督管理機構核準。雖然《公司法》和《證券法》分別采取“國務院證券管理部門”和“國務院證券監督管理機構”的提法，根據學者解釋，在股票發行制度中，該兩種提法均指中國證監會。
　　2．公司股本總額不少于人民幣5 000萬元。這里所稱公司股本總額，系指公司公開發行股票后的股本總額，而非股票發行前的股本總額。
　　3．開業時間在3年以上，最近3年連續盈利；原國有企業依法改建設立的，或者《公司法》實施后新組建成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算。
　　4．持有股票面值達人民幣1 000元以上的股東人數不少于1 000人，向社會公開發行的股份達公司股份總數的25％以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發行股份的比例為15％以上。
　　5．公司在最近3年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。
　　6．國務院規定的其他條件。
　　（三）新設發行的特別條件
　　嚴格地說，新設發行僅適用于國有企業依法改建設立股份公司發行股票，以及國有大中型企業作為發起人募集設立股份公司而發行股票。其他企業改建設立股份公司或者非國有大中型企業作為發起人設立的股份公司，因無法滿足開業三年以及連續盈利滿三年的規定，故無法按照新設發行的規則募集股份。
　　根據《股票條例》，設立股份公司申請公開發行股票，應符合下列條件：
　　1．其生產經營符合國家產業政策。國家產業政策是個變量因素，會隨著國家經濟發展狀況及其外部環境而發生變化，在不同的年份，國家的產業政策也會有所差別。根據有關規定，我國，目前支持的產業主要包括基礎設施、能源、交通、通信、高科技企業等。房地產業以及商業不屬于鼓勵投資的產業。
　　2．其發行的普通股限于一種，同股同權。我國公司法和證券法并不排斥公司發行優先股，故公司股份可在理論上分為普通股和優先股。依照《股票條例》上述規定，申請公開發行股票的公司只能發行普通股，不得發行優先股。值得注意的是，普通股可分為A股、B股和H股等類別股份。
　　3．發起人認購的股本總額不少于公司擬發行的股本總額的35％。要求發起人股在公司總股本中占有適當比例，有利于持續和穩定推進公司的發展戰略，有利于實現招股說明書確立的公司宗旨，保護投資者利益。
　　4．在公司擬發行的股本總額中，發起人認購的部分不少于人民幣3 000萬元，但是國家另有規定的除外。
　　5．向社會公眾發行的部分不少于公司擬發行的股本總額的25％，其中公司職工認購的股本數額不得超過擬向社會公眾發行的股本總額的10％；公司擬發行的股本總額超過4億元的，證監會按照規定可以酌情降低向社會公眾發行的部分的比例，但是最低不得少于公司擬發行的股本總額的10％。根據證監會的規定，公司不得將其擬向社會公眾發行的部分股本交由公司職工認購。
　　6．發起人在近3年內沒有重大違法行為。
　　7．證券委規定的其他條件。
　　（四）國有企業改組發行的特別條件
　　根據《股票條例》，原有企業改組設立股份有限公司申請公開發行股票，除應當符合前述條件外，還應當符合下列條件：（1）發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于30％，無形資產在凈資產中所占比例不高于20％，但是證券委另有規定的除外；（2）近年連續盈利。
　　三、新股發行條件
　　新股發行指已設立的股份公司為了增加資本或者調整股本結構而發行股票。其中，旨在增加公司股本而發行新股，是典型的新股發行，也稱“增資發行”；旨在調整股本結構而發行新股，主要表現為“股票合并”和“股票拆細”。股票合并及股票拆細沒有改變公司的總股本，與增資發行不同。這里所稱新股發行，限于增資發行新股。
　　（一）新股發行的一般條件
　　根據《公司法》第137條規定，股份公司發行新股，必須具備下列條件：
　　1．前一次發行的股份已募足，并間隔1年以上。這里所稱“前一次發行的股份”，泛指各種形式的股份發行，如定向募集公司增資發行股票、上市公司新股發行、股份公司以送配形式發行股份。
　　2．公司在最近3年內連續盈利，并可向股東支付股利。“最近3年內連續盈利”屬于新股發行的一般條件，就特定新股發行方式來說，相關規則可能作出更嚴格的規定。
　　3．公司在最近3年內財務會計文件無虛假記載。
　　4．公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。
　　（二）上市公司增資發行新股的條件
　　1．公司前一次公開發行股票所得資金的使用與其招股說明書所述用途相符，并且資金使用效益良好。另根據《證券法》第20條第2款規定，上市公司擅自改變募股資金用途而未作糾正的，或者未經股東大會認可的，不得發行新股。
　　2．公司本次發行距前一次公開發行股票的時間不少于12個月。
　　3．公司從前一次公開發行股票到本次申請期間沒有重大違法行為。
　　4.證券委規定的其他條件。
　　（三）定向募集公司增資公開發行新股的條件
　　1．定向募集所得資金的使用與招股說明書所述的用途相符，并且資金使用效益良好。
　　2，距最近一次定向募集股份的時間不少于12個月。
　　3．從最近一次定向募集到本次公開發行期間沒有重大違法行為。
　　4．內部職工股權證按規定范圍發放，且已交國家指定的證券機構集中托管。
　　5．證券委規定的其他條件。