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法的本體09年司考詳解法的本體

作者:不明   發布時間:2009-04-23  來源:網絡
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1. 法的特征

    1)法是調整人們的行為或社會關系的規范,具有規范性。所謂法的規范性,是指法所具有的規定人們的行為模式、指導人們行為的性質。

    2)法是由國家制定或認可的,體現了國家對人們行為的評價,具有國家意志性。

    3)法是由國家強制力為最后保證手段的規范體系,具有強制性。

    4)在國家權力管轄范圍內普遍有效,因而具有普遍性。

    5)法是有嚴格的程序規定的規范,具有程序性。

2. 法的本質

    法律是統治階級取得勝利并掌握國家政權的階級意志的表現。法體現的統治階級的整體意志或根本意志,是階級作為一個整體在政治、經濟上的根本利益的反映。不僅統治階級意志的內容,而且包括法本身,都是由統治階級所處的社會物質生活條件所決定的。法的階級意志性和法的物質制約性是法的不同層次的本質屬性,二者是矛盾的統一體。

3. 法的作用

1)法的作用的概念:法的作用是指法對人們行為和社會生活發生的影響,分為法的規范作用和法的社會作用。

2)法的規范作用:根據行為主體的不同,法的規范作用可以分為:

   第一,指引作用。

   第二,評價作用。

   第三,預測作用。

   第四,教育作用。

   第五,強制作用。

3)法的社會作用

    法的社會作用是指法具有維護有利于統治階級的社會關系和社會秩序的作用。表現為:

   第一,維護階級統治方面的作用。

   第二,執行社會公共事務方面的作用。這些事務與統治階級并無直接聯系,在客觀上有利于全體社會成員。

 4)正確認識法的作用

 那種“法律虛無主義”是錯誤的,但法律也不是萬能的,應看到法的作用的有限性。表現在:①法只是社會調整方法的一種。②法的作用范圍不是無限的。③法的自身特點所帶來的有限性。法有主觀意志性、概括性,且講究程序,不能具體、迅速、及時地解決問題。④實施法律受人員與物質條件的制約。

(二)法律價值

  1、法的價值的含義

法的價值是指法這種規范體系有哪些為人所重視、珍視的性狀、屬性和作用。

1)體現了一種主客體之間的關系

2)法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義,它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。

3)法的價值既包括對實然法的認識,更包括對應然法的追求。

2、法的價值判斷與事實判斷

  兩者區別:

1)判斷的取向不同

2)判斷的維度不同

3)判斷的方法不同

4)判斷的真偽不同

3、法的價值的種類

  1)自由

 (2)秩序

  3)正義

4、法的價值沖突

  解決原則:

1)價值位階原則

2)個案平衡原則

3)比例原則

(三)法的要素

1、法律規則

1)法律規則的邏輯結構

    法律規則的邏輯結構,指法律規則從邏輯的角度看是由哪些部分或要素來組成的,任何法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。

    所謂假定條件,指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分。所謂行為模式,指法律規則中規定人們如何具體行為之方式或范型的部分。行為模式分為三種:(1)可為模式。 (2)應為模式。(3)勿為模式。所謂法律后果,指法律規則中規定人們在做出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分,是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度。根據人們對行為模式所做出的實際行為的不同,法律后果又分為兩種:(1)合法后果;(2)違法后果。

     (2)法律規則與法律條文

    法律規則是法律條文的內容,法律條文是法律規則的表現形式:一個完整的法律規則由數個法律條文來表述;法律規則的內容分別由不同規范性法律文件的法律條文來表述;一個條文表述不同法律規則或其要素;法律條文僅規定法律規則的某個要素或若干要素。

    3)法律規則的分類

    ①按照規則的內容規定不同,法律規則可以分為授權性規則和義務性規則。

    ②按照規則內容的確定性程度不同,它又可分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。

    ③按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同,可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則。

  2、法律原則

    法律原則,是為法律規則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則或規范,是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。

    (1) 法律原則的種類

①公理性原則和政策性原則。

      ②基本原則和具體原則。

      ③實體性原則和程序性原則。

    (2) 法律原則和法律規則的區別

①在內容上的區別。

②在適用范圍上的區別。

      ③在適用方式上的區別。

      ④在作用上的區別。

3、權利和義務

    (1)概念

    所謂法律權利,就是國家通過法律規定對法律關系主體可以自主決定作出某種行為的許可和保障手段。一個完整的法律權利的結構,其內容實際上是三種權利要素——自由權、請求權和訴權的統一。所謂法律義務是國家通過法律規定,對法律主體的行為的一種約束手段,是法律規定人們應當作出和不得作出某種行為的界限。義務的性質表現在兩點:(1)義務所指出的,是人們的“應然”行為或未來行為,(2)義務具有強制履行的性質。

   (2)分類

     ①基本權利義務與普通權利義務。

     ②絕對權利義務與相對權利義務。

   (3)權利和義務的相互聯系

    第一,從結構上看,兩者是緊密聯系,不可分割的。它們的存在和發展都必須以另一方的存在和發展為條件。

    第二,從數量上看,兩者的總量是相等的。

    第三,從產生和發展看,兩者經歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。

第四,從價值上看,權利和義務代表了不同的法律精神,在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。

4)法律概念

法律概念是對各種法律現象或法律事實加以描述、概括的概念。根據其內容可以分為基本的法律概念和非基本的法律概念;根據其描述的對象,可以分為時間概念、空間概念、涉人概念、涉物概念。

(四)法律淵源和法的分類

1、法的淵源的概念

    (1)法的淵源的涵義

法的淵源一般有實質意義法的淵源和形式意義兩種不同的解釋。在實質意義上,法的淵源指法的內容的來源,形式意義上的法的淵源,也就是法的效力淵源,指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現形式,即根據法的效力來源不同而劃分的法的不同形式如制定法(包括憲法、法律、行政法規等)、判例法、習慣法、法理等。

    (2)法的正式淵源與非正式淵源

    法的正式淵源是指那些可以從體現于國家制定的規范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念,這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現。

2、當代中國法的淵源

    當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法,包括:(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規;(4)地方性法規、民族自治地方法規、經濟特區的規范性法律文件;(5)行政規章;(6)特別行政區的法律;(7)國際條約和國際慣例。這是由國家和法的本質所決定的。

3、規范性法律文件的規范化和系統化

    (1)規范性法律文件的系統化

    規范性法律文件的系統化是指采用一定的方式,對已制定頒布的法律、法規等規范性文件進行歸類、整理或編纂,使之集中起來作有系統的排列的活動。法律匯編與法律編纂是規范性文件系統化的兩種基本方法。

    ①法律匯編,也叫法規匯編,是對已經頒布的規范性法律文件按照一定的目的或標準進行系統的排列,匯編成冊。法律匯編不改變匯編的規定性法律文件的內容,不制定新的法律規范,因而不是國家的立法活動,僅是一項技術意義上的工作。

②法典編纂。法典編纂:是指對散見于不同規范性法律文件中的屬于某一部門法的全部現行法律規范,進行審查、修改和補充,編纂成具有完整結構的、統一的法典的活動。是國家的立法活動。

4.法的分類:(1)國內法與國際法;(2)根本法與普通法;(3)一般法與特別法;(4)實體法與程序法;(5)成文法與不成文法;(6)公法與私法。(7)普通法與衡平法

 (五)法律部門和法律體系

1、法律部門

     法律部門,也叫部門法,是根據一定標準和原則所劃定的調整同一類社會關系的法律規范的總稱。

    (1)劃分法律部門的標準和原則

    一般認為劃分法律部門的主要標準是法律所調整的不同社會關系,即調整對象;其次是法律調整方法。僅依靠法律調整對象和法律調整方法這兩個客觀標準是不夠的,還應考慮一些原則,使法律部門的劃分更加科學、合理。劃分法律部門的原則主要有這樣幾方面:第一,粗細恰當。第二,多寡合適。第三,主題定類。第四,邏輯與實用兼顧。

2、法律體系

    法律體系,也稱為部門法體系,是指一國的全部現行法律規范,按照一定的標準和原則,劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯系的整體,它反映一國法律的現實狀況。

    法律體系與立法體系是不同的。法律體系指的是歷史地形成的法的內部結構,而立法體

系則是指法的外在表現形式的系統,二者是內容與形式的關系。立法體系反映法律體系。

    法律體系是法學體系賴以建立和存在的前提和基礎,但法學體系的范圍比法律體系要廣泛得多。法律體系與法系是兩個不同的概念。法系是指根據法的歷史傳統對法所作的分類。

3、當代中國法律體系

(1)公法、私法和社會法

(2)當代中國法律部門

    當代中國的法律體系通常包括下列部門:

   ①憲法;②行政法;③民法;④商法;⑤經濟法;⑥刑法;⑦訴訟法;⑧勞動法與社會保障法;⑨自然資源與環境保護法。

(六) 法的效力

    法的效力,即法律的約束力,指人們應當按照法律規定的那樣行為,必須服從。

1、法的效力層次

    法的效力層次:是指規范性法律文件之間的效力等級關系。

    ①上位法的效力高于下位法。

    ②在同等位階的法律之間特別法優于一般法。

③新法優于舊法。這也是在同一位階的法律之間發生的情形。

2、法對人的效力

在世界各國的法律實踐中先后采用過四種對人的效力的原則:

    (1)屬人主義;    (2)屬地主義;    (3)保護主義,;

    (4)以屬地主義為主,與屬人主義、保護主義相結合。

    根據我國法律,對人的效力包括兩個方面:

    1)對中國公民的效力。中國公民在中國領域內一律適用中國法律。

    2)對外國人和無國籍人的效力。外國人和無國籍人在中國領域內,除法律另有規定者外,適用中國法律。外國人在中國領域外對中國國家或者公民犯罪,而按《中華人民共和國刑法》規定的最低刑為3年以上有期徒刑的,可以適用中國刑法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

    一般來說,一國兩制適用于該國主權范圍所及的全部領域。

3、法律的空間效力

    指法律適用于哪些地區,一般說來,一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域。

4、法律的時間效力

    (1)法律的生效時間

    法律的生效時間主要有三種:①自法律公布之日起生效;②由該法律規定具體生效時間③規定法律公布后符合一定條件時生效

    (2)法律終止生效的時間

    明示的廢止,即在新法或其他法律文件中明文規定廢止舊法。默示的廢止,即在適用法律中,出現新法與舊法沖突時,適用新法而使舊法事實上被廢止。

    (3)法的溯及力

法的溯及力,也稱法律溯及既往的效力,是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往為原則。但是法律不溯及既往并非絕對。目前各國的通例是“從舊兼從輕”的原則,即新法原則上不溯及既往,但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的,適用新法。

(七)法律關系

1、法律關系的概念與種類

法律關系是指法律規范在調整人們行為的過程中形成的權利與義務關系。

2、法律關系主體

1)法律關系主體的概念與種類

   法律關系主體,也稱權利主體或權利義務主體,是指法律關系的參加者,即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者。法律關系主體的種類包括:①公民(自然人);②各種機構和組織;③國家。

2)法律關系主體構成的資格:權利能力和行為能力。

    ①權利能力。又稱權義能力(權利義務能力),是依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。在一般法律關系中,公民都具有權利能力;在某些法律關系中,可能需要特殊的權利能力。

   ②行為能力。是指權利主體能夠通過自己的行為取得權利和承擔義務的能力。其不僅意味著主體能夠以自己的名義獨立地參加到法律關系中來,而且意味著主體能夠理解自己的行為并通過自己有意識的行為獨立實現主體權利和法律義務。各國對行為能力都有年齡方面和健康狀況方面的限制。

3、法律關系的內容

1)、法律權利。是國家通過法律規定,對法律關系主體可以自主決定作某種行為的許可和保障手段。一個完整的法律權利的結構,其內容實際上是三種權利要素——自由權、請求權和訴權的統一。

2)、法律義務。是國家通過法律規定,對法律關系主體的行為的一種約束手段。

4、法律關系客體

1)、法律關系客體的概念:也稱權利客體,是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。它是構成法律關系的基本要素之—。

2)、法律關系客體的種類,主要包括物、人身、精神產品、行為結果。

5、法律事實

1)概念。是指法律規范規定的、能夠直接引起法律關系的產生、變更和消滅的客觀情況或現象。

2)種類。法律事實依據它是否依權利主體的意志為轉移,可以分為法律事實和法律行為。前者不依主體意志為轉移,如戰爭、生老病死;后者如犯罪行為、合同行為等。

(八) 法律責任與法律制裁

  1、法律責任的概念和種類

    (1)法律責任的涵義

    在有些場合,法律責任的涵義相當于義務。在多數場合,法律責任的涵義,指的是行為人做某種事或不做某種事所應承擔的后果。

    (2)法律責任的特點:

     ①承擔法律責任的最終依據是法律。

     ②法律責任具有國家強制性。即法律責任的履行由國家強制力保證。

    (3)法律責任的種類

    ①民事責任;②刑事責任;③行政責任;④國家賠償責任;⑤違憲責任。

    (4)法律責任與權力、權利、義務的關系

    首先,法律責任規范著法律關系主體行使權利的界限,以否定的法律后果防止權利行使不當或濫用權利;其次,在權利受到妨害,以及違反法定義務時,法律責任又成為救濟權利、強制履行義務或追加新義務的依據;再次,法律責任通過否定的法律后果成為對權利、義務得以順利實現的保證。

2、歸責與免責

    歸責,也叫法律責任的歸結,是指由特定國家機關或國家授權的機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。

    在我國,歸責原則主要可以概括為:責任法定原則、公正原則、效益原則及合理性原則。

1)責任法定原則。

    2)公正原則。

    3)效益原則。

    4)合理性原則。合理性原則是指在設定及歸結法律責任時考慮人的心智與情感因素,以期真正發揮法律責任的功能。

    免責,也稱法律責任的免除,是指法律責任由于出現法定條件被部分或全部地免除。從我國的法律規定和法律實踐看,主要存在以下幾種免責形式:

    1)時效免責。

    2)不訴及協議免責。

    3)自首、立功免責。   

4)因履行不能而免責,即在財產責任中,在責任人確實沒有能力履行或沒有能力全部履行的情況下,有關國家機關免除或部分免除其責任。   

3、法律制裁

 法律制裁是被動承擔法律責任的一種主要方式,是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。

法律制裁與法律責任有著緊密的聯系。一方面,法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提,法律制裁是結果或體現。另一方面,法律責任不等于法律制裁,有法律責任不等于一定有法律制裁。

    法律制裁分類刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。

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【責任編輯:盧雁明  糾錯
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·報名時間:6月網報7月確認。
·考試時間:2010年9月18、19日。
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