二、對抵押權實現時房地產權屬轉移方式的考慮 1、鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物及其占用范圍內的土地使用權可否因抵押權的實現而轉移為保護耕地，1999年1月1日起施行的新《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第63條規定：“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”此規定明確禁止農民集體所有土地的使用權通過出讓、轉讓、出租用于非農業建設，旨在限制集體所有土地流入市場，防止隨意將耕地變為非耕地；同時為已依法取得集體土地使用權的企業順利改制、改組，又規定了鄉（鎮）村企業用地的土地使用權可轉讓的特定情形棗破產、兼并。本條字面上只規定了破產、兼并兩種致使農民集體所有土地的建設用地使用權依法發生轉移的特殊情形，對抵押沒有涉及。即《土地管理法》沒有明確規定抵押的集體房地產處分時可否發生土地使用權的轉移。 那么，抵押的集體房地產處分時可否發生土地使用權的轉移呢？《擔保法》53條規定，抵押權的實現有三種形式：一是與抵押人協議以抵押物折價；二是拍賣抵押物；三是變賣抵押物。無論選擇哪一種處分方式都會發生抵押物權屬的轉移。既然可以對鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物及其占用范圍內的土地使用權設定了抵押權，就可能會導致被抵押的集體土地使用權及相應房屋所有權因處分面發生轉移。因此，筆者以為，結合《擔保法》第36條第3款，對《土地管理法》第63條的正確理解應當是：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形（包括抵押）致使土地使用權依法發生轉移的除外。 2、抵押權實現時房地產權屬的兩種轉移方式《擔保法》55條中規定，“以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物占用范圍的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得該變土地集體所有和土地用途。”原國土局在1997年3月19日下達的《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》（以下簡稱《通知》第二條中規定：“鄉（鎮）村企業廠房等建筑物抵押涉及集體土地使用權抵押的，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，并明確實現抵押權的方式，需要轉為國有的，同時核定土地使用權出讓金的數額。然后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同”。《通知》的第四條還規定，在辦理土地使用權登記時，“處分抵押財產涉及集體土地所有權轉為國有的，按土地管理的有關規定辦理。”由此可知，在實現集體房地產的抵押權時，在特殊情況下經法定程序集體土地所有權也可能轉為國有。這里的法定程序包括列入征地計劃、出讓計劃及相應的規劃許可等。 因此，集體房地產抵押權實現時房地產權屬的轉移可以有兩種方式：一種是不改變土地所有權性質，仍為集體所有，土地使用權和房屋所有權發生轉移；另一種是土地所有權改變性質，變集體所有為國有，土地使用權和房屋所有權發生轉移。 目前沒有明文規定后一種情形的適用方式，但是根據《土地管理法》第43條的精神，筆者的理解是后者一般適用于房地產買受人為非本集體經濟組織內的單位或村民。《土地管理法》第43第的規定是：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設旋和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。” 抵押權實現時不同的房地產權屬轉移方式會導致抵押房地產不同的處分價格，從而影響處分的難易程度。這一點下文還會詳細說明。
