司法考試國際私法第一章概述第二節精講

　　國際私法的范圍問題，就是國際私法包括哪些規范，包括什么內容的問題：對這個問題，在國內外都存在著爭論，學者們有各種不同的觀點，各國在立法和司法實踐中亦有不同的主張。

　　一、在國際私法范圍上的不同主張

　　首先，英、美背通法系國家的學者大多主張國際私法就是沖突法，他們認為，國際私法只解決三個問題：

　　第一個問題是法院在什么情況下對一個涉外案件有管轄權；

　　第二個問題是一國法院在確定自己對某一涉外案件有管轄權后，應決定適用哪一個國家的法律來確定當事人的權利與義務；

　　第三個問題是在什么條件下承認和執行外國法院的判決。因此，他們認為，國際私法的范圍是由三種規范組成的：即對涉外案件的管轄權規范、沖突規范（也就是法律適用規范或法律選擇規范）以及承認和執行外國法院判決的規范。大陸法系國家的學者也有持這種觀點的。

　　其次，法國的國際私法學者多數認為國際私法包括這樣幾種規范：即國籍法規范(這是因為法國以當事人的本國法作為屬人法，以國籍作為屬人法的連結點。應該注意的是，法國的國際私法學者講國籍問題不僅僅是從解決國籍沖突的角度去講的，而是一般地討論國籍問題)、外國人的法律地位規范、法律適用規范U及有關涉外民商事案件的管轄權規范。受法國法影響的其他國家的學者也有持這種觀點的；

　　復次，德國和日本的多數學者以及受德國法影響的其他國家的學者認為，國際私法的全部任務或主要目的是解決在國際民商事法律關系中適用何種法律的問題，換言之，國際私法只解決法律沖突問題．國際私法僅包括調整國際民商事法律關系的沖突規范或法律適用規范。

　　再次，東歐各國國際私法學者對國際私法的范圍，雖有種種不同的看法，但在理論與實踐中，比較普遍的觀點是主張把關于外國人的民事地位規范、沖突規范、國際統一實體規范和國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規范都包括在國際私法范圍之內。

　　我國著名法學家韓德培教授主編的高等學校法學教材《國際私法》也持這種觀點。另外，這里應該介紹一下和上述這種觀點相近的一種觀點。我國著名國際私法專家姚壯教授和任繼圣教授在其合作的《國際私法基礎》一書中認為，國際私法除了包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際統一實體規范和國際民事訴訟程序與仲裁程序規范外，還包括國內法中專門調整涉外民事法律關系的實體規范(簡稱專用實體規范)。

　　從上述關于國際私法范圍方面的不同主張我們可看出兩點：

　　第一，沖突規范，或稱為法律適用規范，或稱為法律選擇規范．在無論哪一種觀點中，都被視為國際私法的規范，因此，我們可以說，沖突規范是國際私法最基本的規范。

　　第二，大多數學者，包括一些把國際私法和沖突法兩個概念完全等同起來的學者，都認為應該把沖突規范以外的但與調整國際民商事法律關系和解決國際民商事法律沖突有關的一些規范納入國際私法范圍。因此，在國際私法的范圍問題上，不宜采取過于絕對化的觀點。

　　本書認為，要正確地認識這個問題，必須從法律發展的觀點出發。為了解決國際民商事法律關系中法律適用上的沖突現象，歷史上最早采取的辦法是用沖突規范來進行準據法的選擇。但是，由于這種沖突規范并不直接規定當事人的權利義務關系，因而這種辦法只是一種間接調整國際民商事法律關系的方法，運用起來有時不免缺乏明確性、預見性和針對性，而且帶來不少的復雜的法律問題。隨著國際民商事關系日趨發達，為了便于國際民商事交往．在19世紀末20世紀初，國際社會便開始制定直接調整某些國際民商事關系的統一實體規范。這種統一實體規范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除國際民商事法律沖突的作用。因此，它們也是在解決國際民商事法律沖突的基礎上發展起來的，是與沖突規范并行的調整國際民商事法律關系的法律規范。沖突規范用間接的方式調整國際民商事法律關系，統一實體規范用直接的方式調整國際民商事法律關系。而且，把這兩種方式放在同一個法律部門來考量，有助于解決哪一種方式調整某種國際民商事法律關系更好的問題，在某些領域，如在國際貿易領域，采取可以避免和消除法律沖突問題的統一實體規范來調整國際民商事法律關系，意味著有關國家之間能夠更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些領域，如繼承、婚姻和家庭等方面的問題，通過采取沖突規范加以調整更具有現實意義．因為各國在這些方面的歷史和文化傳統的差異，使各國很難達成一致，制定有關國際條約。

　　綜上所述，本書認為，國際私法應包括外國人的民商事法律地位規范、沖突規范、國際統一實體私法規范和國際民商事爭議解決規范。下面，分別簡述之。

　　二、國際私法的規范

　　（一）外國人的民商事法律地位規范

　　這種規范是確定外國的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內國民商事領域享有權利與承擔義務的資格和狀況的規范。這種規范既可以規定在國內法中，也可以規定在國際條約之中。就國內法而言，它們既可規定在一國憲法、民法、商法等法律中，也可用單行的外國人法律地位法的形式加以規定。就國際條約而言．它們既可規定在雙邊國際條約之中，也可規定在多邊國際條約之中。由于這種規范規定外國人在內國有權從事某種民商事活動，享有某種民商事權利，取得某種民商事地位，或者限制外國人在內國從事某種民商事活動，不得享有某種民商事權利或待遇，故這種規范為直接規范和實體規范。

　　外國人的民商事法律地位規范之所以成為國際私法的規范．是因為這種規范實際上是國際私法產生的一個前提。在國際民商事交往中，只有承認外國人在內國取得了民商事主體的資格，能夠享有民商事權利且其權利能夠得到保護，井能夠承擔相應的民商事義務，國際民商事交往才能順利進行，國際私法的其他規范才能得到適用。由，于這種規范的出現比國際私法的其他任何規范都早，如在羅馬法中的“萬民法”中就已出現．故有的學者認為這種規范是國際私法中最古老的規范。

　　（二）沖突規范

　　沖突規范，又稱為法律適用規范或法律選擇規范，有時，在一些國際法律文件中，沖突規范被稱為國際私法規范。這種規范是指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規范。例如，我國民法通則第147條規定；中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這一規定并沒有指明結婚有什么條件和要求，而只指出，結婚的條件和要求應當由婚姻締結地的法律來確定。從這一規定不難看出，沖突規范是一種間接規范，沖突規范是國際私法特有的規范，是國際私法的重要組成部分。國際私法學就是從研究沖突規范開始的。

　　（三）國際統一實體私法規范

　　國際統一實體私法規范，通常稱為國際統一實體規范。這種規范就是國際條約和國際慣例中具體規定國際民商事法律關系當事人的實體權利與義務的規范。從整體上講，國際統一實體私法規范的出現晚于沖突規范。最早的國喊一實體私法規范出現在19世紀末，如1883年簽訂的《保護工業產權的巴黎公約》，1886年簽訂的《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》，1891年簽訂的《商標國際注冊馬德里協定》等。在今天，隨著國際民商事交往的日益頻繁．調整國際民商事法律關系的國際條約和國際慣例也在逐漸增多。可以肯定地說，作為一種直接規范和實體規范，國際統一實體私法規范在國際商事領域發揮的作用越來越重要，井在某些方面明顯地表現出優于沖突規范。

　　（四）國際民商事爭議解決規范

　　國際民商事爭議解決規范主要指國際民事，訴訟程序規范和國際商事仲裁規范，也包括解決國際民商事爭議的其他規范，如和解和調解規范等。從性質上說，它們是一種程序規范或間接規范，而不是直接調整國際民商事法律關系當事人的實體權利義務關系的規范。因此，有人說它們不是國際私法的規范。但是，這些規范與沖突規范和其他國際私法的規范有密切的聯系，是調整國際民商事法律關系，解決國際民商事法律沖突不可缺少的法律規范，是解決國際私法爭議的方法和手段。而且，鑒于這種規范在國內法和國際法上尚未形成為一個獨立的法律部門，因此，對這種規范仍應在國際私法中加以研究。

　　國際民事訴訟程序規范是指司法機關在審理國際民商事案件時專門適用的特別程序規范。一國法院在審理國際民商事案件時，當然要適用國內法中關于審理一般民商事案件的訴訟程序，但是，由于國際民商事案件的特殊性，僅僅適用這些訴訟程序是不夠的，因而還要適用一些專門用于審理國際民商事案件的特別程序規范，其中包括關于國際民商事案件的管轄權規范，司法協助規范、外國判決的承認與執行規范等。

　　國際商事仲裁規范是指仲裁機構或仲裁員、仲裁當事人以及仲裁參與人運用仲救方式解決各種國際商事爭議時所遵循的規范。這種規范涉及仲裁范圍、仲裁協議、仲裁雖和仲裁機構、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁費用、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的承認與執行等方面的內容。由于國際商事仲裁是一種替代司法訴訟的最為重要的解決國際商事爭議的方式之一，國際商事仲裁法日益受到人們的重視，在國際私法中的地位越來越重要，總之，國際私法集外國入的民商事法律地位規范、沖突規范、國際統一實體私法規范、國際民商事爭議解決規范于一體，集直接規范和間接規范于一體，集實體規范、法律適用規范和程序規范于一體，是最早的跨越傳統的國內法和國際法界限的法律部門或法律分支。作為一門法律學科，國際私法則是最早的一門傳統的國內法學和國際法學的交叉學科或邊緣學科。