司法考試精講第五章外交關系與領事關系第二節

　　一、外交機關

　　外交機關是國家用于專門管理或開展外交工作的機關，雖然在不同國家外交機關的具體名稱可能有所不同。外交機關一般分為國家中央外交機關和派出外交代表機關，前者通常在一國首都，后者大都位于國外。

　�。ㄒ唬﹪�家中央外交機關

　　國際法上，一國的國內中央外交機關一般包括國家元首、政府和外交部門。它們由各國按照其國內法的規定組成和劃定職權范圍。這些機關是國家進行外交決策和活動的基本機關。

　　國家元首是國家對外關系中的最高代表，它可以是個人也可以是集體。國際法上，國家元首所作出的一切具有法律意義的行為，都被當然地視為其國家的行為。國家元首的具體職權由其國內法規定，一般包括：派遣和接受外交使節；批準和廢除條約；宣戰和媾和；參加談判、締結條約等。國家元首在外國享有完全的外交特權與豁免以及最高的禮遇。政府在這里是特指一國的最高行政機關，它一般也是國家對外關系的領導機關。一般地，政府首腦或行政首長在對外關系活動中承擔首要工作，享有廣泛的職權，包括：領導和制定對外政策；進行對外談判；簽訂條約；派出有關的對外代表：協調和管理包括外交部門與政府其他部門的對外工作等。政府首腦在外國享有完全的外交特權與豁免和相應的禮遇。外交部門是在政府中專門具體執行國家對外政策，處理日常對外事務的部門．一般稱為外交部。它的對外職權一般包括：代表本國與外國進行聯系和交涉；領導和監督駐外外交代裹機關的工作；與外國的代表機構進行聯系談判；管理協調日常的國家對外事務等。外交部長為外交部的首長，其在外國的活動享有完全的外交特權與豁免。

　　不同國家，其國家元首、政府和外交機關可能有不同的名稱。如國家元首可能被稱為國王、總統、最高主席團、最高委員會等；政府可能被稱為內閣、政務院、國務院等；政府首腦相應地被稱為首相、總理等。外交部門也可能有多種名稱，如外務省、國務院等。有些國家體制中，國家元首和行政首腦可能為同一機構。國家元首、政府首腦和外交部長在對外交往中當然地代表其國家，除非有特別約定或例外，他們不需出示和提交全權證書，其作出的有法律意義的行為視為其國家的行為。我國的國家元首為國家主席；政府和政府首腦分別為國務院和國務院總理；處理日常外交事務的部門為外交部。

　�。ǘ�）外交代表機關

　　一國的外交代表機關通�？梢苑譃槌ｑv外交代表機關和臨時性外交代表機關兩類。傳統國際法中，常駐代表機關僅指一國派駐他國的外交機關，一般稱為使館�，F代國際法中，還包括一國派駐國際組織的常駐代表機關。臨時性機關又稱為特別使團，根據其任務又可分為事務性使團和禮節性使團兩種。國際法上國家擁有派遣和接受外交代表的權利，歷史上稱為“使節權”。這是國家的一種權利能力或資格。同時，任何國家沒有必須向某個國家派遣或必須接受某個外國的外交代表的一般義務。因此外交代表機構的設立或派遣必須經過有關雙方的同意，任何國家不得單方面強迫對方與自己建立或維持某種外交關系。

　　1、使館和外交代表

　�。�1）外交關系與使館的建立。根據《維也納外交關系公約》，國家之間外交關系的建立應以雙方協議進行。國家通過協議決定有關建交的事項，包括建立何種外交關系及如何設立使館。建交協議的具體形式可以采取協定、公報、聯合聲明、換文等多種方式。外交關系是國家間以特定的形式進行交往而表現和存在的國家關系。現代國際實踐中，建立外交關系一般是與相互設立常駐外交機構、互派外交代表聯系在一起的。因此，外交關系的建立也往往是由國家之間的這種互建常設外交機構的行形成和體現的。

　　在外交關系建立井互設使館之后，由于某種原因，一國也可以單方面暫時關閉使館，甚至斷絕與另一國的外交關系。如果兩國關系改善或惡化，任何一方都可以提出將已有的外交關系升格或降級，經另一方同意后實現。根據國情和公認的國際法規則，中國政府堅持在承認中華人民共和國政府為代表全中國的惟一合法政府，臺灣是中國領土不可分割的一部分的基礎上，同世界上一切國家通過談判建立外交關系井互設外交代表機構。

　�。�2）使館的職務。根據《維也納外交關系公約》，使館的職務主要有以下五項：

　�、� 代表。作為派遣國在接受國的代表，在處理派遣國和接受國間的交往事務中，全面代表派遣國。

　�、� 保護。在國際法許可的范圍內，保護派遣國及其人民的各項利益。

　�、� 談判和交涉。代表派遣國政府與接受國政府進行各項事務的談判和交涉。

　�、� 調查和報告�？梢砸砸磺泻戏ǖ氖侄�，調查接受國的各種情況，并及時向派遣國作出報告。

　�、� 促進。促進派遣國和接受國之間的友好關系，發展兩國政治經濟文化各方面的合作。

　　此外，使館經約定還可以執行國際法允許的其他職務．如領事職務；經接受國同意，還可以受托保護未在接受國派有外交代表的第三國國家對其國民在接受國的利益。當然，對這種情況，接受國有權決定是否同意。

　　（3）使館的組成和等級。使館由使館館長、外交人員、行政技術人員及服務人員等組成。使館館長是使館的最高首長，是一國派駐另一國的使節。根據《維也納外交關系公約》，使館館長分為大使、公使、代辦三級。以館長的級別不同，使館相應地分別稱為大使館、公使館和代辦處。

　　大使是派遣國元首向接受國元首派出的最高一級的使節，他代表本國及其元首與接受國辦理相關外交事務。大使享有使館館長中的最高禮遇。

　　公使作為館長是一國元首向接受國元首派出的第二級使節，享有與大使相同的職權，只是在禮遇上稍遜于大使。近代派遣公使作為館長，多是出于國家間的某種不平等。而當代國際實踐中，任何國家都可以通過協議確定互派館長的等級，其中最普遍的選擇是互派大使。另外，經雙方協議，在大使館仍可以派有公使。這種公使只是一種職銜，與作為公使館館長的公使是不相同的。代辦作為館長是派遣國外交部長向接受國外交部長振遣的使節。他代表本國和外交部長辦理有關外交事務。現代實踐中，相互派遣代辦的情況比較少見

　　代辦我國學者將其稱之為“半外交關系”，是指兩國代辦級關系通常表明，在政治上兩國關系此時不是處于完全友好健康的狀態，或者是說代辦級關系作為一種政治運用，是兩國關系中存在或出現某種問題或危機時的一種過渡手段，當問題解決后，國家關系應該升格到大使級。但是，從外交關系法來看，代辦級關系在法律上仍然是外交關系的一種。另外，當使館館長職位空缺或暫不能履行職務時，一般指定某位使館外交人員作為臨時館長代行職務，這個臨時館長稱為“臨時代辦”。因此，臨時代辦與代辦是不同的職務概念。按照《維也納公約》，各級使館館長除位次和禮儀外，不應依所屬級別不同而有任何其他差別。這意味著在位次和禮儀上，大使最先，公使次之，最后是代辦。

　　在同級館長中，位次一般以其到任的先后排定。我國的實踐是依照遞交國書時間為到任時間，而遞交國書或國書副本的時間依館長到達的日期和時間先后而定。除館長外，使館的一般外交人員是指具有外交職銜的使館人員，包括參贊、武官、外交秘書和隨員。參贊（政務、商務、文化等）是協助館長處理外交事務的高級別外交人員；武官（陸、海、空），是作為武裝力量的代表，專門處理有關軍事合作事務的人員。并非所有的國家間都互派武官。秘書是按照館長指示辦理外交事務及文書的外交官，分為一、二、三等。隨員是最低一級的外交人員；行政技術人員包括譯員、工程師、行政主管、會計等；服務人員包括司機、清潔工、修理工等。

　�。�4）外交代表的派遣。使館人員由派遣國任命。派遣國派遣使館館長和武官之前，應先將其擬派人選通知接受國，征得接受國同意后正式派遣。使館的其他人員派遣國可直接委派；一般無須事先征求接受國同意，但如果委派接受國國籍的人或第三國國籍的人為使館外交人員，則仍須經接受國的同意方得派遣。接受國可以拒絕接受其所不同意的任何派遣國使館人員，并無須向派遣國說明理由。對于派遣國的使館館長及外交人雖，接受國可以隨時不加解釋地宣布其為“不受歡迎的人”。對于使館的其他人員，接受國可以宣布其為“不能接受”。對于被宣布為“不受歡迎的人”或“不能接受”的使館人員，如果在其到達接受國境內以前被宣告，則接受國可以拒絕給予其簽證或拒絕其入境；如果在其入境以后被宣告，則派遣國應酌情召回該人員或終止其使館人員的職務。否則，接受國可以拒絕承認該人員為使館人員，甚至令其限期離境。

　　（5）使館和外交代表職務的開始與終止。任使館館長的外交代表應持其國書赴任。國書是證明被任命的人為派遣國國家元首或外交部長向接受國國家元首或外交部長派出的外交使節的正式文書。大使和公使級館長的國書由國家元首簽發。代辦級館長的國書（委任書）由外交部長簽發。使館館長到達接受國后，大使或公使將國書副本交給接受國外交部，約定正式遞交國書的日期，然后按約定日期把國書正本遞交接受國的國家元首。代辦將其委任書遞交給接受國的外交部長。遞交國書是接受國確認使館館長身份，接受其履行職務的依據。使館館長開始執行職務視為使館職務的開始。館長職務的開始一般按照雙方協議或有關國家的國內法進行。按照我國的有關規定，使館館長正式遞交國書的日期為其在華執行使館職務的開始日期。除使館館長外，使館的其他人員職務以其到達接受國擔任使館職務為開始。

　　根據《維也納外交關系公約》的規定，外交代表的職務遇有下列情形之一即告終止：派遣國通知接受國其外交代表職務業已終止；接受國通知派遣國稱該國拒絕承認該外交代表為使館人員；派遣國與接受國斷絕外交關系或暫時中斷外文關系；派遣國或接受國主體資格滅失。此外，因革命產生新政府等原因也會帶來外交代表職務的終止。

　　（6）外交團。狹義外交團是指由駐在一國的所有外國使館的館長組成的團體。廣義的外交團則包括其他所有的外交人員，甚至包括其家屬。外交團團長一般由接受國中到任時間最長、等級最高的使館館長擔任。外交團的作用主要在禮儀方面，如參加接受國舉行的慶典或國宴時，由團長代表各國使節致詞；參加接受國的迎送賓朋，或吊唁活動。另外，其還可應新任使館館長請求向其介紹接受國的風俗習慣；向接受國政府轉達外交團成員的有關日常事務方面的要求；應接受國政府請求向外交團成員傳達或通知某些相關事情。外交團不具有任何法律職能，不能從事任何政治性的活動或干涉接受國的內政。

　　2、特別使團。特別使團是一國經另一國的同意或邀請，派往該另一國，代表派遣國進行談判或完成某項特定外交任務的臨時機構。特別使團由派遣國的一名或幾名代表組成，其中一名為團長。特別使團也可以包括外交人員、行政與技術人雖和服務人員。派遣國的代表和外交人員原則上應具有派遣國的國籍。任命接受國的國民或第三國國民為代表或外交人員時，應征得接受國同意，并且接受國可隨時撤銷此項同意。

　　特別使團制度長期以來表現為習慣規則，1969年聯合國大會通過的《特別使團公約》把這一制度作了系統的編纂和發展，對特別使團的派遣、組成、職務、外交特權與豁免等作了規定。

　�。�1）特別使團的派遣。派遣國需在事先通過外交途徑或者其他方同意或共同接受的途徑取得接受國的同意。派遣同一特別使團前往兩個或兩個以上國家，應在分別征得每一個接受國的同意時說明此事。兩個或兩個以上國家派遣聯合特別使團，應在征求該接受國的同意時說明此事。

　�。�2）特別使團的職務。特別使團的職務由派遣國與接受國協議約定，通常是進行談判或完成某項特定的任務，如參加接受國的重要慶典、進行某項談判、議定某項條約等。一般地，特別使團到達后，一經與接受國的外交部或經商定的其他機構正式接觸即開始執行職務。當關系國協議終止、任務完成、為其指定的期限屆滿、派遣國通知結束或召回特別使團等情況出現，特別使團的職務應即停止。特別使團也適用接受國對使館人員的“不受歡迎的人”和“不能接受”的制度。

　�。�3）特別使團的外交特權與豁免。特別使團及其各類人員大體上分別享有下面將介紹的《維也納外交關系公約》中規定的使館及其相應的各類人員的外交特權與豁免，但也有些不同。例如，特別使團的房舍不可侵犯，但在遇到火災或其他嚴重的災難而無法獲得使團團長明確答復的情況下．接受國可以推定獲得同意而進入房舍：使團外交人員的司法及行政豁免的例外中，比照使館外交人員，又增加了有關人員公務以外使用車輛的交通肇事引起的訴訟接受國可以管轄這一內容。特別使團及其人員對接受國的義務也與使館及其人員的相應義務基本相同。