司法考試之證券法第五章上市公司收購制度（4）

　　第四節  協議收購制度
　　一、協議收購的概念和特點
　　（一）協議收購的含義
　　協議收購有廣義和狹義兩種解釋。在狹義上，它是與一般收購及繼續收購并列的上市公司收購方式，即指持有上市公司30％以上股份收購人，以協議方式收購非流通股票的行為。在廣義上，它泛指投資者以協議方式向上市公司股票持有人購買其所持股票并累計持有上市公司5％以上股票的行為。
　　協議收購的標的是公司發行在外的非流通股票。我國非流通股票包括國家股股票、法人股股票、內部職工股股票三類。這些股票在實踐中會有其他稱謂，以往為避免與上市股票概念混用，甚至采取股權證方式加以表現。非流通股票雖可依法轉讓，但不能進入證券交易所以集中競價方式買賣，故不具流通性，只能通過協議方式轉讓。依照《證券法》規定，上市股票應當采取集中競價方式并在證券交易所買賣，以協議方式買賣流通股屬于違法行為。
　　（二）協議收購的特點
　　1．協議收購是轉讓非流通股票的特殊形態。收購人若具有大量持有上市公司股份的意圖并形成對上市公司的收購，除須遵循股份轉讓一般規則外，還應遵循《證券法》相關規定。
　　2．協議收購具有場外交易的部分屬性。非流通股票不采取競價交易方式買賣，無須遵守證券交易所的一般交易規則，而應依場外交易或場內大宗交易規則進行交易，故應采取特殊監管方式。
　　3．協議收購采取個別協議方式。即收購人通過與非流通股票持有人間個別協商確定收購數量、價格及其他交易條件，可對不同股東采取不同的收購價格和收購條件。
　　非流通股票之流通性相對較弱，變現能力較差，同一上市公司發行的非流通股票的收購價格往往大大低于上市股票收購價格，協議收購方式可以降低收購人收購成本。國內法對協議收購的的監管相對寬松，協議收購成為實踐中常見的收購方式。
　　（三）協議收購的類型
　　參照上市股票收購的分類標準，可將協議收購分為以下類型。
　　1．一般轉讓。當投資者以協議方式購買公司發行在外5％以下的非流通股時，可視為一般轉讓。一般轉讓不構成對公司的現實或潛在控制，若受讓人累計持股不超過公司股本總額的5％，則無須履行信息披露義務。
　　2．一般收購。投資者協議購買非流通股票，且累計持股數量超過上市公司已發行股票的5％時，應確定為一般收購。實施收購必須遵守慢走規則及權益公開規則，并可申請豁免要約收購。
　　3．繼續收購。收購人持有上市公司發行在外的30％以上股票，并決定繼續以協議方式收購其他股東所持股票的，應遵守繼續收購規則，并可申請豁免要約收購。
　　二、協議收購的基本規則
　　（一）協議收購的成立
　　協議收購是收購人與公司股東就非流通股票轉讓達成的協議行為。《證券法》第89條規定，采取協議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規的規定同被收購公司的股東以協議方式進行股權轉讓。協議收購以雙方當事人之間達成收購協議作為成立標志。收購協議應采取書面形式，具體內容可參照收購要約及收購報告書內容。協議收購具有交易行為不公開性和交易條件不統一的特點，交易條件依雙方協議辦理。協議收購是收購雙方的自愿行為，多屬于善意收購。
　　（二）協議收購的報告和公告
　　根據《證券法》規定，以協議方式收購上市公司時，達成收購協議后，收購人須在3日內將該收購協議向國務院證券監管機構及證券交易所作出書面報告，并予以公告。在未作公告前，不得履行收購協議。《證券法》對上述公告情況未作規定，可參照《證券法》關于要約收購規則及證監會頒布的信息披露規則，辦理相關公告事宜。
　　（三）收購協議的履行
　　收購協議須在辦理公告手續后履行。因收購協議的簽訂、履行有別于集中競價，在收購協議簽署后至收購協議履行完畢，其時間間隔可能較長，若以證券登記結算機構辦理過戶登記作為確定協議收購完成的時間，時間跨度更長，商業風險相對較大，應采取適當手段，盡力消除和減少收購失敗或收購協議無法履行造成的消極結果。《證券法》第90條特別規定，采取協議收購方式的，協議雙方可以臨時委托證券登記結算機構保管協議轉讓的股票，并將資金存放于指定的銀行。證券登記結算機構作為負責辦理股票過戶登記的專門機構，對各上市公司的股東及股權變動情況至為清楚，由該機構接受股票的臨時保管，將有助于消除風險。銀行作為經營貨幣業務的專門機構，有較好的信譽與財力，代為存放資金，也利于實現交易安全。但辦理股票臨時保管和資金存放，并非證券登記結算機構和銀行的法定職責，必須根據收購協議雙方協商，才擔負上述責任。
　　（四）收購國家股的特別規定
　　如果收購協議涉及國家股，依照《證券法》第94條規定，應當按照國務院的規定、經主管部門批準。根據原國家國有資產管理局和國家體改委1994年發布的《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第29條的規定，國有股權可以依法轉讓，國家股權轉讓應符合以下規定：
　　1．轉讓國家股權應以調整投資結構為主要目的。
　　2．轉讓國家股權須遵從國家有關國家股的規定，由國家股持股單位提出申請，說明轉讓目的、轉讓收入的投向、轉讓數額、轉讓對象、轉讓方式和條件、轉讓定價、轉讓時間以及洽談具體安排。
　　3．轉讓國家股權的申請報國家國有資產管理局和省級人民政府國有資產管理局審批；向境外轉讓國有股權的（包括配股權轉讓），報國家國有資產管理局審批；國家股轉讓數額較大，涉及絕對控股權及相對控股權變動的，須經國家國有資產管理局會同國家體改委及有關部門審批。
　　4．非國有資產管理部門持股的股東單位轉讓國家股權后，須向國有資產管理部門報告轉讓收入的金額、轉讓收入的使用計劃及實施結果。