司法考試之證券法第四章證券交易（5）

　　證券交易的強制性規則
　　證券交易具有較強的技術性，若對證券交易缺乏嚴格和必要的監管，證券市場就容易出現風險，投機因素會增強。為確保證券交易的有序進行，《證券法》對證券交易之證券種類、證券轉讓、竟價規則、交易方式、信用交易、客戶賬戶保密、非法持券及不正當交易等事項，作出若干強制性規定。這些規則屬于對證券交易相關事項的原則性規定，其具體含義在其他法律法規中也有所體現；同時，這些規則是根據我國證券交易實踐概括出來的主要強制規則，但絕非證券交易強制規則的全部內容。
　　一、關于交易證券的合法性規則
　　根據《證券法》第30條規定，證券交易當事人依法買賣的證券，必須是依法發行并交付的證券，非依法發行的證券，不得買賣。這是關于證券合法性的原則規定，也是現行法律關于證券發行條件及程序規定的延伸。
　　作為證券交易場所交易的標的，證券顯然應當具有合法性。合法證券的識別標準有三個，即依法發行、實際交付及合法形式。（1）證券依法發行，是指符合《公司法》及其他法律、法規規定的證券發行條件，并經國務院證券監管部門核準和批準而發行的證券。證券發行人必須依照證券發行條件和程序提出發行申請，凡是違反發行條件及程序規定的證券，無論其名稱如何，均屬非法證券，不得作為買賣標的。在此意義上，依法發行只是對證券發行規則的另外描述。（2）證券實際交付。證券交付是證券發行人將擬發行證券以紙面形式交付給投資者，或者將證券權利記載于投資者名下的行為。在我國，證券發行原本就有證券募集與證券交付雙重含義。在此意義上，依法發行或已發行證券，當然含有已交付投資者之意，不存在“依法發行”與“證券交付”并列情況。因此，唯有依法發行之證券，才可以進行買賣。（3）證券形式也必須符合法律規定�！蹲C券法》第34條規定，證券交易當事人買賣的證券可以采取紙面化形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式。違反上述規定的證券，不得進行交易。
　　二、關于證券轉讓的期限規定
　　《證券法》第31條規定，依法發行的股票、公司債券及其他證券，法律對其轉讓期限有限制性規定的，在限定的期限內，不得買賣。此條款屬于對證券轉讓期限的限制性規定。結合相關法律法規，證券轉讓期限的限制主要包括：
　　1．發起人股份的轉讓限制。根據《公司法》第147條第1款規定，發起人持有本公司股份，自公司成立起3年內不得轉讓。依照規定，公司發起人至少應持有公司擬發行股本的35％以上的股份。公司發起人不僅是公司主要股東或控股股東，也是公司經營宗旨的設計者和執行者，還是公司未來經營業績的預測分析者。依照現行法律規定，公司發起人要對經營預測不準確承擔一定責任。通過限制發起人股份轉讓的期限，可以將發起人利益與公司利益及其他股東利益結為一體，并督促發起人認真、敬業和勤奮。
　　2．公司高級管理者股份的轉讓限制。在公司高級管理者的資格股份問題上，有兩種不同立法例。有的國家要求董事、監事和經理人員在任職期間必須擁有資格股份，該資格股份既可以是公司以庫存股優惠提供給高級管理者，也可以是該等高級管理者自行購買取得的股份。這類立法希望通過建立資格股份制度，將高級管理者利益與公司利益聯系起來，形成“與榮共榮、與損共損”的利益機制。根據該種立法體系，高級管理者股份轉讓自然受到一定限制。我國現行法對資格股份問題未作規定，公司董事等高級管理人員并非以持有股份作為任職資格和條件。雖然許多公司高級管理者均持有本公司股份，但與其任職資格無關。公司高級管理者是公司事務的實際掌管者，是公司重大事務的建議者、決定者和執行者，常會先于普通投資者而了解公司狀況。如果任由公司高級管理者在任職期間隨意轉讓股份，就會增大高級管理者與公司之間的利益沖突；如果容忍公司高級管理者隨意轉讓股份，還會使其有機會利用公司信息引發內幕交易。因此，對公司高級管理者轉讓股份加以適當限制，是妥當的。
　　3．大股東買賣股票的限制。《證券法》第41條規定，持有一個股份有限公司發行的股份百分之五的股東，應當在其持股數額達到該比例之日起三日內向該公司報告，公司必須在接到報告之日起三日內向國務院證券監管管理機構報告；屬于上市公司的，應當同時向證券交易所報告。該法第42條規定，前條規定的股東，將其所持有的該公司的股票在買人后六個月內賣出，或者在賣出后六個月內又買人，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回該股東所得收益。上述規定，構成對大股東買賣股票的特殊限制。《證券法》第41條通過重述公司收購規則，確立于：大股東含義，即持有本公司發行的股份百分之五的股東。結合“屬于上市公司的，應當同時向證券交易所報告”的規定，無論上市公司大股東和非上市公司的大股東，均應遵循《證券法》第42條關于股票買賣期限之限制規定�！蹲C券法》第42條系關于大股東義務的特別規定，即大股東在買進股票后 6個月內，不得賣出該股票；同時，大股東賣出股票后6個月內不得買進該股票。違反此項規定而形成的投資收益屬于公司所有，依法理，此為股份公司形成權。
　　三、關于專業機構及人員股票買賣的限制規則
　　《證券法》第39條就專業機構及其人員買賣股票，作有限制性規定。根據《證券法》規定，專業機構主要包括出具審計報告、資產評估報告及法律意見書等文件的會計師事務所、資產評估機構和律師事務所。鑒于上述專業機構及人員系內幕信息知情人員，為了盡力排斥知曉股票信息的機構和人員利用該信息買賣股票，損害投資者利益，在解釋專業機構及其人員范圍時，應采擴大解釋原則，即凡是參與股票發行及準備活動的專業服務的機構和人員，無論是否具有專業資格，均應受到本條款約束。
　　《證券法》僅禁止參與股票發行活動的專業機構及人員在法定期限內買賣相關股票，而非絕對禁止其買賣參與發行的股票。證券信息具有時效性，當專業機構及人員所掌握信息已喪失時效性時，其買賣證券無害于投資者利益。根據《證券法》規定，專業機構及人員買賣股票禁止義務受兩種限制：（1）股票承銷期內禁止義務。即在股票承銷期內，專業機構及人員不得買賣股票。依照現行法規，股票承銷期自股票公開發行之日起算，不得少于10日，不得超過90日。（2）在股票承銷期滿后6個月內，不得買賣相關股票。
　　股份公司取得上市資格并掛牌上市后，依然需要會計師事務所等專業機構的專業服務。專業機構在工作中，還會獲得上市公司的相關信息。為了避免專業機構及人員利用相關信息參與上市公司股票買賣，也應加以適當限制�！蹲C券法》第39條第2款規定，為上市公司出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票。我們認為，該條款所稱“接受委托”不限于上市公司與專業機構簽署專業服務協議，而是指專業性機構實質性介入股份公司相關事務。
　　四、關于現貨交易的規則
　　《證券法》第35條明確規定，“證券交易以現貨進行交易”。根據此條款，我國目前不允許進行期貨及期權等遠期信用交易。限制遠期信用交易，是與我國起步時期證券法制建設相適應的，將有助于維持我國證券市場的穩定性。為了充分體現現貨交易原則，《證券法》第36條還規定“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動”。此兩條款在宗旨上是一致的。在實踐中，會遇到各種形式的“名為現貨交易、實為信用交易”的問題。我們認為，應按交易性質判定是否屬于現貨交易或信用交易。如前所述，現貨交易與信用交易的主要區別，是證券成交與交割間隔時間的長短。在現貨交易中，證券成交與交割的間隔往往比較短暫。依證券交易所規則，現貨交易時間間隔通常不超過5個交易日。根據“T+1”交割規則，當日買進的股票，只能在下個營業日完成股票交割。信用交易意味著，證券成交與交割的時間間隔超過現貨交易的時間間隔，如超過5個營業日或1個營業日。
　　五、關于集中競價的規則
　　集中競價系針對場內交易而言，場外交易無須遵守集中競價規則。證券集中競價是指若干證券買方和若干證券賣方，依照證券交易所的交易價格確定規則，確定證券交易價格的方式。按照國內做法，集中競價主要通過集合竟價和連續競價兩種方式完成。（1）所謂集合競價，是指在每一營業日正式開市前半小時開始，至正式開市前一瞬間，對于每一證券的買賣信息，由證券交易所電腦系統接受委托買賣指令但不成交；電腦系統根據輸入的所有買賣指令撮合而產生一開盤價，繼而將能夠成交的委托，依照所有買賣指令全部撮合成交的處理過程。因集合競價的目的在于確定某營業日的開盤價，故不等于集中競價。（2）在集中競價后，隨即進入連續竟價。即每筆買賣委托輸入電腦系統后，當即判斷并進行不同處理，能成交者成交，不能成交者等待機會成交。連續競價，最能夠體現出價格優先與時間優先原則的價值。在競價成交原則上，采取價格優先與時間優先原則。所謂價格優先，是指買進價格較高者，優先于買進價格較低者獲得申報，市價買賣申報，優先于限價買賣申報的規則。所謂時間優先，是指同價位申報，依照申報時間順序決定優先次序。在電腦申報競價時，按計算機接受的時間順序排列。
　　六、關于場內交易的規則
　　《證券法》第33條規定，經依法核準的上市交易的證券、公司債券及其他證券，應當在證券交易所掛牌交易。按照通常解釋，此屬于場內交易的限制性規定。我國證券市場處于初期發展階段，強調場內交易，對穩定證券交易市場秩序，盡快建立證券市場法律體系，增強證券交易安全與快捷，具有十分重要的意義。但是，場內交易規則僅適用于上市證券，非上市證券則應在場外市場或按特殊交易規則進行交易。可見，《證券法》并未禁止非上市證券在其他場所進行轉讓。因此，將《證券法》第33條解釋為我國僅確立了證券場內交易規則的觀點，是不符合現行法律規定的，在實踐中也是有害的。
　　七、禁止非法持券規則
　　為保護證券市場健康、穩定地發展，《證券法》第37條規定，“證券交易所、證券公司、證券登記結算機構從業人員、證券監督管理機構工作人員和法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票”，“任何人在成為前款所列人員時，其原已持有的股票，必須依法轉讓”。依照上述規定，禁止持券規則包括以下內容：
　　1．禁止持券人的范圍。根據規定，主要包括：（1）證券服務中介機構的從業人員，包括證券交易所、證券公司、證券登記結算機構的從業人員；（2）證券監管機構的工作人員，包括證監會和證券業協會的工作人員；（3）法定禁止持券人員，即依法禁止參與股票交易的其他人員。禁止持券義務人在任職期間或法定期限內，不得直接或者間接地、以真實名義或者化名等方式持有或買賣證券。
　　2．禁止義務的期限。（1）法定期限�！蹲C券法》第39條分別規定了股票發行專業報告出具人員的禁止持券期限以及為上市公司出具專業報告人員的禁止持券期限，此屬法定期限。對于證券投資咨詢機構從業人員的禁止持券期間，《證券法》第159條明確禁止證券投資咨詢機構從業人員“買賣本咨詢機構提供服務的上市公司股票”。根據該條款字面含義，應屬永久性禁止義務，但實踐中，不宜作僵化解釋。若證券投資咨詢機構提供的咨詢服務失去時效性時，似不應禁止其持有上市公司股票。（2）任職期間�，F行法律對任職期間的認定標準未作明確規定。在合理解釋的意義上，凡法律未作法定期限規定者，有關工作人員或從業人員在任職期間，均不得持有證券或進行證券買賣。
　　3．禁止之行為類型。（1）禁止直接持券。禁止義務人不得以自己名義直接持有和買賣股票。無論禁止義務人購買或收受贈與方式獲得證券，還是其他方式獲得證券，均屬應被禁止之列。（2）禁止間接持券。間接持有和買賣證券的實際情況比較復雜，既有配偶或其他家庭成員以共同財產購買或持有證券，也存在禁止義務人以化名或借用他人名義持有或買賣證券的情況。（3）禁止合理持股狀況的非法延續。實踐中，禁止義務人所持股票系在任職前依合法方式獲得的。《證券法》為妥善處理歷史持股狀況，僅要求其依法轉讓原已持有的股票，以避免“合理持股狀況”的延續和濫用。
　　八、關于客戶賬戶保密規則
　　根據《證券法》第38條規定，證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶開立賬戶保密。證券交易所、證券公司及證券登記結算機構與證券投資者之間，或者具有代理關系，或者具有代保管關系。依此等關系所包含的誠信義務及法定義務內容，與銀行向儲戶承擔保密義務相似，此類機構也應承擔保密義務。但為防止投資者利用證券賬戶或資金賬戶從事違法行為，或者利用證券或資金賬戶逃避債務，人民法院、檢察機關和公安機關及證券監管機構依法行事職權時，證券交易所、證券公司及證券登記結算機構有義務予以協助，不得以履行保密義務為借口，推卸依法承擔的協助義務。
　　九、合理收費規則
　　證券交易收費，是指具有收費權的機構依照法律、行政法規及有關機構依法制定的收費規則，向證券交易參與者收取費用。依照《證券法》規定，證券交易收費具有以下特點：（1）收費行為發生在證券交易過程中，此與收取證券發行費用不同。在證券發行中，承銷商及其他中介機構因向證券發行人提供專業服務，可依照服務協議和規定收取承銷費、審計費、評估費和律師費等；（2）證券交易收費屬于服務性收費，由具有收費權的機構收取，而不屬于國家稅收；（3）證券收費項目依照法律或者行政法規確定，收費權人不得在規定收費項目外另設收費卵；（4）收費標準及收費辦法應當合理、公開，且應履行適當的法律程序；（5）收費權人收取費用后，必須向繳費人提供有效的收費憑證。依照收費權人與繳費人之間的關系不同，收費項目及費率也有不同。目前主要收費項目包括上市費用、會員席位費、證券交易傭金和登記過戶費。證券交易過程中還會發生各種成本費用、咨詢費、審計費、評估費及律師費等其他費用。