司法考試國際法精講第一章第一節國際法的淵源

　　國際法的淵源一般是指國際法規則作為有效的法律規則所存在和表現的方式。它的意義在于指明去哪里尋找國際法規則，以及如何識別一項規則是否是有效的國際法規則。

　　《國際法院規約》第38條的規定被普遍認為是對國際法淵源的最權威的說明，雖然該條款本身是旨在規定國際法院審理案件時所適用的法律。該條規定如下：

　　1、法院對于呈訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

　　（1）不論普通或特別國際協約，確立當事國明白承認之規條者；

　�。�2）國際習慣作為通例之證明而經接受為法律者；

　�。�3）一般法律原則為文明各國所承認者；

　　（4）在第59條規定之下，司法判例及各國權威矗高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

　　2、前項規定不妨礙法院經當事國同意本著“公允及善良”原則裁判案件之權。因此，國際法的主要淵源為國際條約、國際習慣和一般法律原則，而其他各項是確立法律原則時的輔助資料。

　　（一）國際條約

　　國際條約是現代國際法主要的法律淵源，是當代國際法規則的主要表現形式。國際條約是兩個或兩個以上國際法主體之間締結的，以國際法為準的、規定當事方權利義務的協議。從淵源的角度看，有人將條約分為“契約性條約”和“造法性條約”。前者一般是雙邊或少數國家參加，旨在規定締約國之間的特定事項的權利義務的條約，如貿易交通等事項的條約。后者由多國參加，目的和內容是確立或修改某些國際法原則、規則和制度。從確立國際社會一般法律規則的角度看，多數國家參加的“造法性條約”，無疑具有更重要和普遍的意義。

　　但是，由于所謂“契約性”和“造法性”條約在實踐中往往很難區分開，并且任何條約都為當事國創立法律上的權利義務，因此，從對締約國具有法律拘束力的角度看，二者沒有本質區別。

　　（二）國際習慣

　　國際習慣是指在國際交往中由各國前后一致地不斷重復所形成，并被廣泛接受為有法律拘束力的行為規則或制度。國際習慣是不成文的，它是國際法最古老、最原始的淵源。國際習慣的最重要的意義在于它的普遍性和基礎性。雖然現在許多的國際習慣被編纂進條約，但是從效力的普遍性上講，條約并不能替代被其編纂的國際習慣。同時，條約不可能包羅國家實踐中的所有方面的規則，新的習慣規則仍不斷產生。在這些意義上，國際習慣被認為是國際法重要的淵源之一。

　　國際習慣的構成要素有兩個：

　　一是物質要素或客觀要素，即存在各國反復一致地從事某種行為的實踐；

　　二是心理要素或主觀要素，它要求上述的重復一致的行為模式被各國認為具有法律拘束力，即存在所謂法律確信。

　　一項國際習慣必須同時具備這兩個要素，特別是心理要素。歷史上一項國際習慣的形成過程往往需要很長時間，而現代由于技術的發展和交往的捷，一項國際習慣可以在較短的時間迅速形成。

　　證明一項國際習慣是否確立和存在，必須提出相關的證據。由于無論是物質要素或法律確信，都是在實踐中表現出來，因此證明一項國際習慣的存在，必須從國際法主體的實踐中尋找證據。一般地應特別注意以下三個方面：

　　第一，國家間的各種文書和外交實踐；

　　第二，國際組織和機構的各種文件，包括決議、判決等；

　　第三，國家的國內立法、司法、行政實踐和有關文件。

　　在國際法中，“習慣”一詞是意義明確的法律用語，其表明具備了兩個構成要素的、具有法律拘束力的規則。而”慣例”一詞，目前存在幾種不同的用法。

　　一是所謂廣義的用法：“慣例”一詞包括了具有法律拘束力的習慣，也包括沒有法律拘束力的一般通例。

　　二是所謂狹義的用法，其下又分為不同的兩種：一種是使用“慣例”一詞與“習慣”同義，專指有法律拘束力的規則或制度，這種用法目前已不多見；另一種用法恰恰相反，“慣例”一詞被用來專指沒有法律拘束力的一般實踐或通例。對這些用法應注意加以區分，以便正確理解和使用。

　　（三）一般法律原則

　　對于“一般法律原則”的含義以及其是否構成獨立的國際法淵源，存在不同看法。較為廣泛接受的觀點認為，“一般法律原則”是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言等。“一般法律原則”的作用是填補法院審理案件時可能出現的由于沒有相關的條約和習慣可以適用而產生的法律空白。它在國際司法實踐中處于補充和輔助地位，很少被單獨適用。在《國際法院規約》第38條第2款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解為一項“一般法律原則”。

　　（四）確立國際法原則的輔助方法

　　按照《國際法院規約》第38條的規定，司法判例、國際法學說被列為確立法律原則的輔助資料。也就是說，它們本身不是國際法的淵源，而是在辨認證明國際法原則時的輔助方法。

　　1、司法判例。司法判例首先是國際法院的判例，同時包括其他國際司法機構和仲裁機構的判例，還包括各國國內的司法判例。對于國際法院的判例，《國際法院規約》第59條規定：“法院之裁決，除對當事國及本案外，無拘束力。”所以，國際法院判例不是法律的淵源之一，而只能作為確立法律規則的輔助材料或證據。由于國際法院是當今惟一的全球性、普遍性的國際司法機構，該法院的法官都是各國的法學權威，代表世界各大法系，因此國際法院的判決在國際實踐中得到相當的重視和尊重，其本身雖然不是法律淵源，但對于相關國際法原則的證明和確立有重要的意義和影響。

　　2、各國國際法權威學者的學說。各國權威國際法學者的學說也是作為確立國際法原則的輔助資料。歷史上，權威國際法學家的著作和學說，如“格勞秀斯”的著作，曾對確立和闡明某些國際法規則幫助很大。盡管現在由于國際法材料豐富易得，對國際法學家著作的依賴有所減少，但是，國際法學家的學說，對于國際法的影響依然存在，仍然是確證國際法原則的有力方法和證據。

　　3、國際組織的決議。隨著國際關系的發展，國際組織大量出現并對國際法產生重大影響。實踐表明，即使那些本身對成員國沒有拘束力的決議，如聯合國大會的一般決議或宣言，對于有關國際法規則的認識和建立也具有重要的意義和作用。由于《國際法院規約》第38條本身并不是對國際法淵源和輔助方法的窮盡列舉，因此，一般認為，國際組織的決議，特別是聯合國大會的決議，可以和司法判例以及國際法學家的著作一起被列為確立國際法原則的輔助資料，并且其作用和地位高于學者學說。