09年司考行政法必考考點、重點、難點分析

　　總體來看，行政法部分的內容是相對較為抽象的，這在一定程度上增加了它的答題難度。但是，從往年的司法考試情況來看，行政法部分實際上存在著一些相對較為固定的考點，這些考點實際上也是行政法部分的重點和難點，對這些重要考點的理解和掌握，將在相當大程度上提升我們的應考成績。

　　一、行政行為的成立、生效與合法問題

　　行政行為的成立、生效與合法是不同層面的問題。相關主體所做出的行為，只有在它已經構成行政行為的情形下，才能夠進而談得上對相對人的有效、無效以及該行為的合法與違法問題。如果一個行為根本就不構成行政行為，就無所謂有效、無效以及合法、違法的問題。這個考點往往和行政處罰法第四十一條的規定結合在一起，進行并行的考核。例如，１９９９年試卷一中的第９題。該題目設計的基本情形是：

　　下列選項中的哪一組情形導致行政處罰決定不能成立？（   ）

　�、傩姓�機關作出行政處罰決定前，未依法向當事人告知應予處罰的事實、理由和根據；

　�、谛姓�機關拒絕聽取當事人的陳述、申辯；

　�、坌姓�處罰沒有法定依據；

　�、苄姓�處罰不遵守法定程序。

　　顯然，這個題目考察的是行政處罰法第四十一條中的行政處罰行為成立要件的問題，在答題理念上必須注意行政行為成立和行政行為合法、違法的區分。該考點在２００２年試卷二中的第７５題中再次出現。該題目設計的基本情形是：

　　劉某因超載被公路管理機關執法人員李某攔截，李某口頭作出罰款２００元的處罰決定，并要求當場交納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據，李某認為其要求屬于強詞奪理，拒絕聽取其申辯。關于該處罰決定，下列哪些說法是錯誤的？（ ）

　�。粒�該處罰決定不成立，劉某可以拒絕

　　Ｂ．該處罰決定違法，劉某交納罰款后可以申請行政復議或者提起訴訟

　�。茫�該處罰決定不成立，劉某交納罰款后可以申請復議或者提起訴訟

　�。模�該處罰決定無效，劉某可以拒絕

　　與１９９９年試卷一中的第９題相比較，該題目更為緊密地將行政處罰法第四十一條和前述所說理論結合了起來。

　　二、行政復議與行政訴訟關系中的復議前置問題

　　所謂的復議前置，是指行政爭議發生以后，相關人必須先向法定的行政復議機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，不允許在未經復議的情形下直接向人民法院起訴。目前，行政復議法第三十條第一款、治安管理處罰條例第三十九條以及稅收征收管理法第八十八條第一款對此都做了明確的規定。

　　行政復議法第三十條第一款規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

　　稅收征收管理法第八十八條第一款規定：“納稅人、扣繳義務、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議時，必須先依稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應擔保，然后可以依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。

　　治安管理處罰條例第三十九條規定：被裁決受治安管理處罰或者被侵害人不服公安機關或者鄉（鎮）人民政府裁決的，在接到通知后五日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關在接到申訴后五日內作出裁決；不服上一級公安機關裁決的，可以在接到通知后五日內向當地人民法院提出訴訟。在２０００年的試卷一第８５題中，對稅收征收管理法第八十八條第一款中的關涉納稅問題的復議前置進行了考核，在同年試卷一第８３題中還涉及到了治安管理處罰條例第三十九條中的復議前置問題。

　　三、對部委規章和地方政府規章不一致情況的處理

　�。玻埃埃茨陣�家統一司法考試大綱行政法部分第三章第一節抽象行政行為部分有一個考點：行政規則的適用。行政規則是抽象行政行為的活動結果。行政法規、部門規章、地方政府規章和有普遍約束力的行政決定、命令，構成行政規則體系。所謂行政規則的適用，是指上述行政規則在適用中的相互關系及其處理原則。

　　從效力等級上來看，依照立法法第八十二條的規定，部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內適用。那么，如果在司法實踐中，出現了部門規章與地方政府規章不一致的情況，又該如何處理呢？對此，立法法第八十六條第一款第三項和行政訴訟法第五十三條第二款對此做了規定。行政訴訟法第五十三條第二款規定：人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出裁決。針對兩類規章之間沖突的解決方式，是司法考試中反復考試到的一個重點。例如，１９９６年試卷一中的第３７題就直接考試了行政訴訟法第五十三條第二款的規定，該題目直截了當地提出：人民法院審理行政案件的過程中，發現地方規章與部門規章不一致時，應當選擇下列哪種做法？顯然，這完全是針對行政訴訟法第五十三條二款的。令人驚奇的是，與其完全相同的一個考題在２０００年試卷一的第１８題中再次出現，由此可見該考點在司法考試中的重要性。

　　四、行政復議機關改變原具體行政行為的含義

　　行政復議機關對被訴具體行政行為經過審查后，有可能作出一個維持原具體行政行為的決定，也有可能作出改變原具體行政行為的決定。那么，什么叫做改變原具體行政行為呢？對此，行訴法司法解釋第七條做了說明，該條規定：復議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規定的“改變原具體行政行為”：１．改變原具體行政行為所認定的主要事實的；２．改變原具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響的；３．撤消、部分撤消或者變更原具體行政行為的處理結果的。該解釋對“改變原具體行政行為”含義的說明，對于判定行政訴訟中的管轄和行政訴訟中的被告有重大的意義，是司法考試中一個反復出現的考點。依照行政訴訟法第十七條的規定，經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。顯然，對“改變原具體行政行為”含義的理解，就成為行政訴訟法第十七條管轄得以最終確定的前提。２０００年試卷一中的第５３題集中體現了這一點。在行政訴訟被告的確定方面，行政訴訟法第二十五條第二款規定：復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。顯然，在對被告確定的時候，也必須準確理解“改變原具體行政行為”的含義。這一點，在２０００年試卷一的第８８題中就反映了出來。

　　楊某受某廠指派在本縣范圍內收購茶葉２萬斤。廠方提供了介紹信、營業執照副本；楊某收購后未向稅務機關納稅�？h稅務局知悉后即作出決定，楊某需繳納增值稅５０００余元：楊某不服，認為自己是接受其廠的指派、與該廠是委托關系，其稅款應當由廠方繳納；縣稅務局未采納楊某的意見，堅持要求楊某繳納。請回答（1）—（6）題；

　�。�1）在此情況下，楊某應當如何處理？（    ）

　�。粒畻钅晨梢灾苯酉蚍ㄔ禾崞鹦姓�訴訟

　�。拢畻钅晨梢韵忍崞饛妥h，對復議決定不服再起訴

　�。茫畻钅潮仨毾冉涍^復議，不經復議不得起訴

　�。模畻钅晨稍趶妥h與訴訟之間任意選擇

　　（2）如果楊某提起復議申請，應以何者為復議機關？（  ）

　�。粒�縣稅務局

　　Ｂ．縣稅務局所屬的縣政府

　�。茫�市稅務局

　�。模�縣政府法制局

　　（3）如果復議審查認定楊某與廠方關系委托代理關系，對此復議機關應作何處理？（  ）

　�。粒�撤銷縣稅務局要求楊某納稅的決定

　�。拢�撤銷并責令縣稅務局重新作出處理決定

　�。茫�直接變更縣稅務局行政處理決定

　�。模�確認縣稅務局納稅決定違法的復議決定

　�。�4）如果經復議后，下列什么情況下由復議機關做被告﹖（  ）

　　Ａ．復議機關維持原納稅決定的

　�。拢畯妥h機關改變原納稅決定的

　�。茫畯妥h機關改變原納稅決定所認定的主要事實，但對決定內容并無改變的

　�。模畯妥h機關確認原納稅決定違法的