司法考試法理學2002-2008年歷年真題解析——多項選擇題

　　（2002年）

　　31. 從法理學的角度看，下列哪些表述不能成立？

　　A.在近代，法律責任與權利、義務是可以相互轉移的

　　B.法律制裁是主動承擔法律責任的一種方式

　　C.立法是對社會資源、社會利益進行第一次分配的活動

　　D.行政機關執行法律的過程同時是行使執法權的過程

　　答案：AB

　　解析：近現代法律遵循“責任法定”、“責任自負”原則，不允許法律責任的轉移，因此A項錯誤。關于B選項，法律制裁是被動承擔法律責任的主要方式，是由特定的國家機關對違法者實施相應的強制性懲罰措施，如系當事人主動承擔，如主動支付賠償、補償或恢復、補救、不算是法律制裁。因此該項錯誤，關于C選項，從立法、執法、司法的關系來看，盡管它們都屬于對社會資源、社會利益的分配活動，但是執法和司法活動都必須遵循法律進行，從屬于立法活動。因此相對于立法來說，執法和司法只能是第二性的，是立法基礎上的再分配，而立法則是對社會資源、社會利益進行“第一性分配”的活動。因此該項正確。關于D選項，執法活動從法的事實角度來看，是法在現實生活中被行政機關執行的過程，也是權力行使的過程。二者在過程上是同一的。因此D項亦正確。

　　32. 法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列哪些表述屬于有選擇的指引？

　　A.憲法規定，公民的人格尊嚴不受侵犯

　　B.合同法規定，當事人協商一致，可以變更合同

　　C.刑法規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑

　　D.民法通則規定，公民對自己的發明或者其他科技成果，有權申請領取榮譽證書，獎金或者其他獎勵

　　答案：BCD

　　解析：法通過規定公民的權利與義務從而對人的行為具有指引作用，這種指引作用有兩種實現模式，一是授權性的可選擇的指引，允許人們自行決定是否這樣行為，從而鼓勵人民實現法律賦予的權利；二是義務性的確定不可選擇的指引，人們必須依據法律規范的指引而行為，從而禁止人們違反法律設定的義務。關于A選項，不得侵犯他人的人格尊嚴是法律為公民所設定的義務，其指引作用為確定的指引。關于B 選項，法律授權當事人可以協商變更合同，是否變更由當事人自行決定，其指引作用屬于授權性的可選擇的指引。因此該項為應選項。關于C選項，一方面從禁止犯罪的角度來看該條為故意殺人行為設定了必然的法律制裁，是確定的指引；另一方面，更具體地分析，該條是刑法分則部分的條文規定，屬于裁判規則，是對人民法院如何就故意殺人罪處罰的指引。該條文賦予了人民法院一定的自由裁量權，法院可以根據案件具體情節在所列三種刑罰中選擇適當的量刑，因此其指引作用屬于有選擇的指引。經過全面的考慮，該項為應選項。關于D選項，明顯是授權性規則，屬于可選擇的指引，為應選項。

　　33. 法律秩序是人們在社會生活中依法行事而形成的行為有規則和有序的狀態。影響法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些選項？

　　A.體制方面的因素

　　B.個人方面的因素

　　C.環境方面的因素

　　D.法律本身的因素

　　答案：ABCD

　　解析：一般認為，影響法律秩序形成的因主要有個人、體制、環境、法律本身等四個方面。

　　34. 根據《立法法》的要求，下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規定？

　　A.勞動爭議仲裁制度

　　B.教育制度

　　C.對私有企業的財產征收制度

　　D.居民委員會、村民委員會制度

　　答案：ACD

　　解析：根據《立法法》第8 條規定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”所以ACD為本題正確選項。

　　35. 法的移植是一項十分復雜的工作，應該注意下列哪些方面？

　　A.法律體系的系統性

　　B.適當的超前性

　　C.供體與受體之間存在共同性

　　D.時間的先后性

　　答案：ABC

　　解析：法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。因此D項可排除。法的移植以供體和受體之間存在著共同性為前提，即二者受同一規律支配，互不排斥，可互相吸納。法的移植應當考慮本國法與外國法之間的同構性和兼容性，注意法律體系的系統性，同時法的移植要有適當的超前性。

　　36. 法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據我國《立法法》的規定，下列哪些情況屬于全國人大常委會法律解釋的權限范圍？

　　A.法律的規定需要進一步明確具體涵義的

　　B.法律規定業已修正需要重新定義其相關內容的

　　C.法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的

　　D.法律之間發生沖突，需要裁決其效力優先性的

　　答案：AC

　　解析：《立法法》第42條規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”

　　37. 大陸法系和英美法系的主要區別表現在哪些方面？

　　A.法律淵源

　　B.法的分類

　　C.法典編纂

　　D.訴訟程序和判決程式

　　答案：ABCD

　　解析：大陸法系和英美法系由于形成的歷史背景不同，所以在形式和內容方面都有很多差別。具體表現在法的淵源、分類、法典編纂、訴訟程序和判決程序、法律術語以及概念上的差別。

　　（2003年）

　　31. 在現代法律實踐中，當法的價值發生沖突時，通常采取哪些原則？

　　A.價值排序原則

　　B.秩序優先原則

　　C.個案平衡原則

　　D.比例原則

　　答案：ACD

　　解析：通常采納的原則有三個。①價值排序原則，指在不同位階的法的價值發生沖突時，在先的價值優于在后的價值。②個案平衡原則，指在處于同一位階上的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。③比例原則，指“為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。”

　　32. 下列哪些情況會導致法律責任？

　　A.保安員曲某收5元自行車停車費，并不給收據

　　B.姜某向報社寫信揭露某記錄片造假，報社沒有刊登

　　C.馮某經公共汽車售票員提醒后仍不給抱小孩的乘客讓座，小孩被擁擠受傷

　　D.塑膠五金廠要求工人一天至少工作15小時，加班費為每小時1.5 元

　　答案：AD

　　解析：法律責任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利法律后果。法律責任產生的前提要么是違法行為（包括違約行為），要么是法律的強制性規定；當然，違法行為的認定也離不開法律的規定。根據《消費者權益保護法》第二十一條，經營者提供服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具服務單據。據此，A 選項的情況會導致法律責任。根據《勞動法》第三十七條、第四十四條和第九十條的規定，D 選項的情況會導致法律責任。在B選項，報社沒有刊登的義務，當然談不上法律責任的存在。在C 選項，馮某對小孩的受傷不承擔法律責任，因為馮某沒有讓位的法律義務（只是社會公德要求的道德義務而已）。

　　33. 甲因乙不能償還欠款將其告上法庭，并稱有關證據被公安機關辦理其他案件時予以扣押，故不能提供證據。法官負責任地到公安機關調查，并復制了相關證據材料。此舉使甲最終勝訴。從法理學角度看，對該案的下列說法，哪些可以成立？

　　A.本案的承辦法官對“以事實為根據，以法律為準繩”原則有著正確的理解

　　B.法官在審理此案時，違背了法官中立原則

　　C.本案的承辦法官對司法公正的認識有誤，法律職業素養有待提高

　　D.本案的審理比較好地體現了通過審判保障公民權利的司法功能

　　答案：AD

　　解析：為貫徹以事實為根據，以法律為準繩原則，在司法工作中應當堅持實事求是、從實際出發的思想路線，重證據，重調查研究，不輕信口供。如民事訴訟法第64條規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集。故選AD項。

　　（2004年）

　　51. 下列關于法治與法制的表述哪些是不適當的？

　　A.法治要求法律全面地、全方位地介入社會生活，這意味著法律取代了其他社會調整手段

　　B.法治與法制的根本區別在于社會對法律的重視程度不同

　　C.實現了法制，就不會出現犧牲個案實體正義的情況

　　D.法治的核心是權利保障與權力制約

　　答案：ABC

　　解析：A項，法治要求法律全面、全方位地介入社會生活，但絕不意味著法律取代了其他社會調整手段，事實上法律也不可能取代其他調整手段；B項，法治與法制的根本區別在于法對國家權力的限制與制約不同。法治的核心是權利保障與權力制約，而法制的最終目的是建立符合統治階級的法律秩序。基于對B項（對法制最終目的）的分析，C項所述內容也不正確。　52. 下列有關執法與守法區別的說法哪些是不正確的？

　　A.執法的主體不僅包括國家機關，也包括所有的法人；守法的主體不僅包括國家機關，也包括所有的法人和自然人

　　B.行政機關的執法具有主動性，公民的守法具有被動性

　　C.執法是執法主體將法律實施于其他機關、團體或個人的活動，守法是一切機關、團體或個人實施法律的活動

　　D.執法須遵循程序性要求，守法毋須遵循程序性要求

　　答案：ABD

　　解析：A項錯在執法的主體僅包括國家行政機關，即執法機關，而不包括所有的法人；B項錯在公民的守法既包括積極的守法也包括消極的守法。C項是正確的表述；D項錯在積極的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所規定的行為規范，將抽象的行為模式轉化為在具體的法律關系中行使權利、履行義務的行為，這是守法的實質要求。有一點必須注意，那就是行使權利并不意味著為所欲為。

　　53. 下列表述哪些可以成立？

　　A.司機白某在駕車途中因突發心臟病，把車停在了標有“此處禁止停車，違者罰款100 元”處，但白某最終沒有受到處罰。此為運用辯證推理的結果

　　B.在法的適用中，需要對“父母有撫養教育子女的義務，子女有贍養扶助父母的義務”這一規定進行限制解釋

　　C.林某因他殺死亡，其與妻子的婚姻法律關系因此而終結。引起該婚姻關系終結的死亡事件屬于法律事件

　　D.已加入甲國國籍的原福建人沈某在乙國印制人民幣假鈔20萬元，其行為是否適用中國法律，屬于法的空間效力問題

　　答案：ABC

　　解析：A項，辯證推理，即側重對法律規定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。它的特點在于：不能以一個從前提到結論的單一連鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。據此，A項表述正確；B項，限制解釋是指在法律條文的字面涵義顯然比立法原意為廣時，做出比字面涵義為窄的解釋。該規定的立法原意為“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務”，顯然，該條文規定的字面涵義要比立法原意寬，在適用中應作限制解釋；C項，依是否以人們的意志為轉移作標準，可以將法律事實大體上分為兩類，即法律事件和法律行為。法律事件是法律規范規定的，不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關系形成、變更和消滅。該選項中婚姻法律關系的終結與當事人的意志無關，因此林某死亡屬法律事件；D項錯在其行為是否適用中國法律屬于法對人的效力，而不是空間效力問題。

　　（2005年）

　　51.下列有關成文法和不成文法的表述，哪些不正確？

　　A.不成文法大多為習慣法

　　B.判例法盡管以文字表述，但不能視為成文法

　　C.不成文法從來就不構成國家的正式法源

　　D.中國是實行成文法的國家，沒有不成文法

　　答案：CD

　　解析：成文法與不成文法的區分在于創制方式和表現形式。不成文法，是指由國家認可其法律效力，但又不具有成文（條文）形式的法，一般指習慣法，也包括判例法。因此，選項A、B正確。習慣法部判例法可以成為國家的正式淵源，比如判例法在英美法系國家就屬于正式淵源，而且是其主要淵源。據此，選項C錯誤。當代中國法的主要淵源是成文法，但也存在習慣法，在香港特區存在判例法。據此，選項D錯誤。

　　52.下列有關法律后果、法律責任、法律制裁和法律條文等問題的表述，哪些可以成立？

　　A.任何法律責任的設定都必定是正義的實現

　　B.法律后果不一定是法律制裁

　　C.承擔法律責任即意味著接受法律制裁

　　D.不是每個法律條文都有法律責任的規定

　　答案：BD

　　解析：法的價值包括自由、正義、秩序和利益等。正義是法的價值之一，而非唯一價值。因此，法律責任的設定未必是正義的實現。另外，法律責任的設定是實然，而實現正義是應然，實然與應然間總會存在不一致。據此，選項A錯誤。

　　法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果（即法律責任），法律制裁是被動承擔法律責任的一種方式，因此選項B正確。

　　承擔法律責任，可以主動承擔，也可以被動承擔，而法律制裁是被動承擔法律責任的一種方式。據此，選項C錯誤。

　　法律條文與法律規則不是一一對應的關系。法律規則由假定條件、行為模式和法律后果三個要素組成。法律條文可能只表述假定條件，或只表述行為模式，或只表述肯定的法律后果，當然也可能只表述否定的法律后果，即法律責任。據此，選項D正確。

　　53. 下列有關法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的？

　　A.“法典是人民自由的圣經”，這說明法律是自由的保障

　　B.“惡法亦法”觀點強調法律的權威來自于法律自身，與法律之外的因素無關

　　C.“徒法不足以自行”，因此法律不是萬能的

　　D.“有治人，無治法”，反映了中國古代“以法治國”的法治觀

　　答案：ABC

　　解析：選項AC明顯正確，不贅述。“惡法亦法”觀點，認為違反道德的法也是真正意義上的法，據此，選項B正確。“有治人，無治法”，強調治理國家靠人，而不能靠法，反映的是人治觀，而非法治觀。據此，選項D錯誤。

　　54.下列有關法源的說法哪些不正確？

　　A.大陸法系的主要法源是制定法

　　B.英美法系的法源中沒有成文憲法

　　C.不同國家的法源之間不能進行移植

　　D.在法律適用過程中，一般先適用正式法源，然后適用非正式法源

　　答案：BC

　　解析：大陸法系的主要法源是制定法，英美法系的主要淵源是判例法。選項A正確。英國沒有成文憲法，而美國有成文憲法，因此選項B錯誤。法律移植，是指一國對同時代的其他國家、地區或民族法律的借鑒和吸收，據此，選項C錯誤。選項D明顯正確，不贅述。

　　55.下列有關法對人的效力的表述哪些是正確的？

　　A.各國法律對作為人權主體的人和作為公民權主體的人在效力規定上是相同的

　　B.法律在對人的效力上采取“保護主義”原則 ， 主要是為了保障外國人和無國籍人的人權

　　C.中國法律中有關于“保護主義”原則的規定

　　D.法律對在不同空間活動的人所規定的效力有一定差異

　　答案：CD

　　解析：對作為人權主體的人包括個人和集體，即自然人（包括公民、外國人和無國籍人）、法人或者其他組織，而作為公民權主體的人僅是公民。以刑法為例，對本國公民的效力與對外國人、無國籍人的效力是不同的。據此，選項A錯誤。

　　法律在對人的效力上采取“保護主義”原則，主要是為了保障本國和本國公民的利益。據此，選項B錯誤。

　　中國法律，如刑法第8條，有關于“保護主義”原則的規定。據此，選項C正確。

　　以刑法為例，刑法對中國領域內的外國人、無國籍人的效力（地域管轄）和對中國領域外的外國人、無國籍人的效力（保護管轄或普遍管轄）是不同的。據此，選項D正確。

　　56.《中華人民共和國民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”對這條規定，下列哪些理解不正確？

　　A.這一條的內容是法律規則

　　B.一切民事案件均可以優先適用這一條文

　　C.這一條的內容所反映的是正義的價值

　　D.在處理民事案件時可以采取“個案平衡原則”適用這一條文

　　答案：ABC

　　解析：法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。《民法通則》第7條沒有規定具體的權利、義務或法律后果。據此，選項A錯誤。

　　該條規定的是禁止權利濫用原則。該原則體現的是秩序價值，而非正義價值。據此，選項C錯誤。秩序的位階低于自由、正義等法價值，而民法通則同時規定了自愿、公平、誠實信用等原則（體現自由、正義價值），因此選項B錯誤。

　　該條表明，應當正確處理個人利益、社會利益和國家利益，而處理該利益關系當然可以采取“個案平衡原則”。　（2006年）

　　51.汪某和范某是鄰居，某天，雙方因生活瑣事發生爭吵，范某怒而揮刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某與汪某的妻子在中間人的主持下，達成“私了”。后汪某父母得知兒子身亡，堅決不同意私了，遂向當地公安部門告發。公安部門立案偵查之后，移送檢察院。最后，法院判處范某無期徒刑，同時判決范某向江某的家屬承擔民事責任。就本案而言，下列哪些說法是錯誤的？

　　A.該案件形成多種法律關系

　　B.引起范某與司法機關之間的法律關系的法律事實屬于法律事件

　　C.該案件中，范某與檢察院之間不存在法律關系

　　D.范某與汪某的家屬之間不形成實體法律關系

　　答案：BCD

　　解析：法律關系是指在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人與人之間的權利義務關系。根據不同的標準可以對法律關系作不同的分類。法律事實是由法律規定的能夠引起法律關系發生、變更、消滅的客觀情況。它包括法律事件和法律行為。所謂法律事件是指與人的意志無關的客觀情況。法律行為是指在人的意志支配下的身體活動。根據上述理論，引起范某與司法機關之間的法律關系的法律事實屬于法律行為。并且由于范某的行為，在范某與檢察院之間形成刑事訴訟法律關系，在范某與汪某的家屬之間形成了因范某的犯罪行為直接導致的物質損失而引起的以損害賠償為內容的民事實體法律關系。故本題中只有選項A的說法正確。因此本題答案為BCD.

　　52.20世紀90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規對此沒有任何具體規定。當時，執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這說明法律原則具有哪些作用？

　　A.法律原則具有評價作用

　　B.法律原則具有裁判作用

　　C.法律原則具有預測作用

　　D.法律原則具有強制作用

　　答案：ABCD

　　解析：法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規范，是法律訴訟、法律程序或法律裁決的確認規范。法律原則具有彌補法律漏洞，評價、預測法律行為，制裁違法行為，指導司法審判等作用，在本題當中，執法機關和司法機關在沒有具體法律規范的情況下，依據法律原則對傳銷行為加以處理，體現了法律原則評價、裁判、預測、強制的作用。所以，本題答案為ABCD.

　　53，村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖傳貴重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認為，按照當地女兒無繼承權的風俗習慣，其妹不能繼承。當地大部分村民也指責姚某的女兒無理取鬧。對此，下列哪些說法可以成立？

　　A.在農村地區，應該允許風俗習慣優先于法律規定

　　B.法與習俗的正當性之間存在一定的緊張關系

　　C.中國法的現代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關系

　　D.中國現行法律與中國人的傳統觀念有一定的沖突

　　答案：BCD

　　解析：法與習慣都是調整人們行為的規范，都在社會生活中調整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突。我國沒有承認習慣作為正式的法律淵源，在習慣與法律規定沖突時就要按照法律的規定行事。在法律現代化的過程中，我們要處理好法律與習慣的關系，使二者和諧共存。故本題中只有選項A的表述不正確。所以，本題答案為BCD.

　　54.孫某早年與妻子呂某離婚，兒子小強隨呂某生活。小強15歲時，其祖父去世，孫某讓小強參加葬禮而小強與祖父沒有感情，加上呂某阻擋，未參加葬禮。從此，孫某就不再支付小強的撫養費用。呂某和小強向當地法院提起訴訟，請求責令孫某承擔撫養費。在法庭上，孫某提出不承擔撫養費的理由是，小強不參加祖父葬禮屬不孝之舉，天理難容。法院沒有采納孫某的理由，而根據我國相關法律判決呂某和小強勝訴。根據這個事例，下面哪些說法是正確的？

　　A.一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的

　　B.法院判決的結果表明：一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念

　　C.法的適用過程完全排除道德判斷

　　D.法對人們的行為的評價作用應表現為評價人的行為是否合法或違法及其程度

　　答案：ABD

　　解析：法與道德都是調整人們行為的規范，法通過評價人們的行為是否合法來規范人們的行為，道德通過評價人們的行為是否符合道德來規范人們的行為。二者在社會生活中共同發揮著作用。雖然道德對立法具有指導作用，是評價法律善與惡的標準，但二者仍有不一致的地方，法律僅僅是最低限度的道德。盡管如此，仍不能忽視道德在法律適用過程中所起的作用。故本題中只有選項C的說法不正確。所以，本題答案為ABD.

　　55.小麗是陳某的養女，在22歲時準備與其結識半年的男朋友結婚。陳某以小麗歲數小、與男朋友認識時間太短等為由，不同意兩人結婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發現小麗與男朋友來往，就對她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當地法院提起訴訟。該法院根據我國《刑法》第257條第1款的規定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”），判處陳某拘役2個月。根據該案，下列哪些說法是正確的？

　　A.法院所引用的刑法條款所規定的內容屬于任意性法律規則

　　B.該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用

　　C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理

　　D.法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式

　　答案：BC

　　解析：根據強制程度的不同，可以將法律規范分為強制性法律規范和任意性法律規范。強制性法律規范是必須適用的規范，不允許當事人選擇。任意性法律規范是允許當事人選擇適用的法律規范。刑法規范都是必須強制適用的，屬于強制性法律規范。故選項A的說法不正確。法的指引作用是指通過法律規范指引人們的行為，本案中，小麗依據刑法規范向法院提起訴訟，該刑法規范對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。故選項B的說法正確。演繹推理是指從一般到特殊的邏輯推理方法，法院應用制定法判案時運用的都是演繹推理。故選項C的說法正確。法院在認定案件事實的過程中雖然主要依據法律規定，但仍需要運用價值導引的思考方式。故選項D的說法不正確。所以，本題答案為BC.

　　56.《刑法》第263條規定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認，馮某搶劫時使用的是仿真手槍，因此，法官在對馮某如何量刑上發生了爭議。法官甲認為，持仿真手槍搶劫系本條款規定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內，就會在該條款作出例外規定。法官乙認為，持仿真手槍搶劫不是本條款規定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規定為搶劫罪的加重事由，是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對此，下列哪些說法是正確的？

　　A.法官甲對《刑法》第263條規定的解釋是一種體系解釋

　　B.法官乙對《刑法》第263條規定的解釋是一種目的解釋

　　C.法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷

　　D.法官的爭議說明：法律條文中所規定的“詞”的意義具有一定的開放性，需要根據案件事實通過“解釋學循環”來確定其意義

　　答案：BD

　　解析：法律解釋是指一定的個人或者組織對法律規定含義的說明。法律解釋的方法很多，有體系解釋、目的解釋、歷史解釋、文義解釋等。所謂體系解釋，也稱邏輯解釋、系統解釋，是指從法律條文的體系結構方面所作的解釋，它將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個法律體系中，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。而本案中法官甲對《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義，故選A不正確。目的解釋是指依據立法者的目的而進行的解釋，它不僅是指原先制定該法時的目的，也可以指探求該法律在當前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。由此可知選項B正確。法官在認定案件事實的過程中不僅要進行事實判斷，還要進行法律判斷。故選項C不正確。由于法律詞語本身具有不確定性，使得法官在審理案件過程中需要根據案件事實通過“解釋學循環”來確定某些詞語的意義，即整體只有通過理解它的部分才能得到理解，而對部分的理解又只能通過對整體的理解才能達到。這種解釋學循環可以幫助人們防止孤立地、斷章取義地曲解法律。所以選項D是正確的。由此可知，本題答案為BD.

　　（2007年）

　　51.關于社會主義法治理念，下列哪些選項是正確的？

　　A.社會主義法治理念體現了中國共產黨領導、人民當家作主和依法治國的有機統一

　　B.社會主義法治理念是在總結我國法治建設實踐經驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上提出的

　　C.社會主義法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念

　　D.通過社會主義法治理念教育，切實提高法律職業人員維護社會主義法治的能力

　　答案：ABCD

　　解析：社會主義法治理念的提出，是以胡錦濤同志為總書記的中國共產黨，從社會主義現代化建設事業全局出發，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法制建設實踐經驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。我國社會主義法治理念是先進的法治理念，是真正符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，其基本內涵可以概括為依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。這五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。通過開展社會主義法治理念教育活動，要達到提高司法、執法能力的工作目標。所以本題ABCD都是正確的。

　　52.關于法與道德的共同點，下列哪些選項是正確的？

　　A.法律和道德都是一種社會規范，都具有規范性

　　B.法律和道德都具有強制性，都是人們應該遵循的規范

　　C.法律和道德都是歷史的產物，都是不斷變化的

　　D.法律和道德都是建立在一定物質生產方式之上的

　　答案：ABCD

　　解析：人類社會早期，法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現出共同性。（1）在發生學上，都由原始習慣脫胎而來，且在發生發展中有相互轉化。（2）在形式歸屬上，都屬社會規范，具有社會規范應有的規范性、概括性、連續性、穩定性、效率性等屬性（程度上存在差別）。（3）在內容上，都蘊含和體現一定的社會價值，總體精神和內容相互重疊滲透。（4）在功能上，都是社會調控手段，以維護和實現一定社會秩序和正義為使命。（5）在發展水平上，都是社會文明進步的標尺，且在發展水平上互為標志和說明。綜上所述，ABCD都是正確的。

　　53.某日，陳某因生活瑣事將肖某打傷。當地公安局詢問了雙方和現場目擊者并做了筆錄，但未做處理。兩年后，該公安局對陳某做出了拘留10日的處罰。陳某申訴，上一級公安局維持了原處罰決定。陳某提起訴訟。法官甲認為該公安局違反了《人民警察法》關于對公民報警案件應當及時查處的規定，因此應當撤銷其處罰決定。法官乙認為，如果因公安局的遲延處理而撤銷其處罰，就喪失了對陳某的違法行為進行再處理的可能，因此不應當撤銷。依據法理學的有關原理，下列哪些選項是正確的？

　　A.陳某與該公安局之間不存在法律關系

　　B.法官甲的觀點說明法律具有程序性的特征

　　C.法官甲的推理屬于形式推理

　　D.法官乙的觀點屬于司法解釋

　　答案：BC

　　解析：我國的法律解釋體制包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋包括最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋。所以可以排除掉D項。法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。構成法律關系的要素有法律關系的主體、法律關系的客體和法律關系的內容。法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利或承擔義務的人，法律上所稱的“人”主要包括自然人和法人；法律關系客體是指權利和義務所指向的對象，又稱權利客體、義務客體或權利客體；法律關系的內容，是指法律關系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權利和承擔的義務，是人們之間利益的獲取或付出的狀態。

　　54.關于司法的表述，下列哪些選項可以成立？

　　A.司法的依據主要是正式的法律淵源，而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解

　　B.司法是司法機關以國家名義對社會進行全面管理的活動

　　C.司法權不是一種決策權、執行權，而是一種判斷權

　　D.當代中國司法追求法律效果與社會效果的統一

　　答案：ACD

　　解析：司法是司法機關以國家名義對具體糾紛進行認定和裁決的專門性活動，而外部行政行為屬于對社會進行全面管理的活動，因此，司法權不是一種決策權、執行權，而是一種判斷權。選項AC正確。司法的依據主要是正式的法律淵源，而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解，它包括具有立法權的國家機關頒布的法律、法規，特別情況下還包括習慣、政策等。在當代中國，司法要追求法律效果與社會效果的統一，也就是審判既要合法，還要具有良好的社會效果，“辯法析理，勝敗皆服、息事寧人、促進和諧”。因此，正確選項為ACD.　55.關于法律溯及力，下列哪些選項是正確的？

　　A.刑事法律若具有溯及力可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反正義的原則

　　B.法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這一要求

　　C.在某些現代民事法律中，為了保障公民權利，一定程度上承認法律有溯及力

　　D.法不溯及既往原則屬于法律責任的歸責原則

　　答案：ABC

　　解析：法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規范之間的情況是不同的。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。這是由于：法律應當具有普遍性和可預測性，人們根據法律從事一定的行為，并為自己的行為承擔責任。如果法律溯及既往，就是以今天的規則要求昨天的行為，就等于要求某人承擔自己從未期望過的義務。敗訴者將不是因為他違反了他已有的某個義務，而是因為他違反了一個事后才創造出來的新法律所規定的義務而受到懲罰。這是不公正的。但是，法律不溯及既往并非絕對。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的，適用新法。我們也可以把這個原則稱為“有利原則”，它同樣具有其正當性或合理性基礎。故此ABC是正確的。法律責任的規則原則包括責任法定原則、公正原則、效益原則和合理性原則，并沒有法不溯及既往原則，所以D是錯誤的。

　　56.關于法律發展、法律傳統、法律現代化，下列哪些選項可以成立？

　　A.中國法律的現代化的啟動形式是立法主導型

　　B.進入20世紀以后，各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關注，民族歷史傳統可能構成現實法律制度的組成部分

　　C.在當今經濟全球化的背景下，對各國法律進行法系劃分已失去了意義

　　D.法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒

　　答案：ABD

　　解析：法的現代化由內發型和外源型兩種，中國法律的現代化屬于后者，并且其啟動形式是立法主導型，是自上而下的。進入20世紀以后，各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關注，因此，民族歷史傳統可能構成現實法律制度的組成部分。法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。在當今經濟全球化的背景下，各國法律之間的移植變得頻繁，各國法律呈現趨同的趨勢，但是，差異依然存在并且非常重要，所以對各國法律進行法系劃分依然具有重要意義。因此，正確選項為ABD.

　　（2008年）

　　51.關于法律原則的適用，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.案件審判中，先適用法律原則，后適用法律規則

　　B.案件審判中，法律原則都必須無條件地適用

　　C.法律原則的適用可以彌補法律規則的漏洞

　　D.法律原則的適用采取“全有或全無”的方式

　　答案：ABD

　　解析：現代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件：

　　1.窮盡法律規則，方得適用法律原則。

　　這個條件要求，在有具體的法律規則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。

　　2.除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。

　　這個條件要求，如果某個法律規則適用于某個具體案件，沒有產生極端的眾不可容忍的不正義的裁判結果，法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。

　　3.沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。

　　在判斷何種規則在何時何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由，否則上面第二個條件規則就難以成立。

　　根據上述表述，AB項是錯誤的，C項是正確的。

　　D項中，法律規則的適用方式是“全有或全無”的方式，而非是法律原則的適用方式，因此，D項錯誤。

　　52.關于法律論證中的內部證成和外部證成，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.法律論證中的內部證成和外部證成之間的區別表現為，內部證成是針對案件事實問題進行的論證，外部證成是針對法律規范問題進行的論證

　　B.無論內部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題

　　C.內部證成主要使用演繹方法，外部證成主要使用歸納方法

　　D.無論內部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規則

　　答案：ABC

　　解析：法律人法律決定的合理性取決于下列兩個方面：一方面法律決定是按照一定的推理規則從前提中推導出來的，另一方面，推導法律結論所依賴的前提是合理的，正當的。前者為內部證成，后者為外部證成。因此，A項說法錯誤。

　　內部證成關涉的只是從前提到結論之間推論是否有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規則或規律。外部證成關涉的是對內部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證立。因此，外部證成解決法律決定的前提是否正確的問題，所以B項說法錯誤。

　　三段論是一種演繹方法，外部證成是將一個新的三段論附加在論證的鏈條中。所以，內部證成和外部證成適用的都是演繹方法。選項C說法錯誤。

　　法律人在適用法律的過程中，無論是依據一定的法律解釋方法所獲得的法律規范即大前提，還是根據法律所確定的案件事實即小前提，都是用來向法律決定提供支持性理由的。選項D說法正確。

　　53.青年男女在去結婚登記的路上被迎面駛來的卡車撞傷，未能登記即被送往醫院搶救。女方傷勢過重成為植物人，男方遂悔婚約。女方父母把男方告到法院，要求男方對女方承擔照顧撫養的責任。法院以法無明文規定為由，裁定不予受理。關于本案，下列哪些評論是錯誤的？

　　A.支持不受理，因為法官面對的是法律不調整的“法外空間”事項

　　B.支持不受理，因為法官正確運用了類比推理而沒有采用設證推理

　　C.反對不受理，因為法官違反了“禁止拒絕裁判原則”

　　D.反對不受理，因為法官沒有發揮法律在社會中的創造作用

　　答案：ABD

　　解析：禁止拒絕裁判原則是指，法院有義務對其管轄范圍內的待決案件作出裁判，不論法律規定清楚與否，也不論法律有無規定；任何情況下，法官都無權拒絕裁判。雖然我國奉行人民代表大會制度，但依然承認人民代表大會制度下的職能分工，法院所承擔的職責與其他歐美國家有諸多相同之處：它依然是提供法律救濟的最后的、最終的機構，它沒有理由將尋求法律救濟者推出自己的大門。所以，我國也應該遵循“禁止拒絕裁判”原則。而法院要遵循“禁止拒絕裁判”原則，就必須承認法官解釋法律和填補法律漏洞的可能性，也必須承認司法解釋具有溯及既往的效力。因此，本題的正確答案是ABD.

　　54.關于法律規則的邏輯結構與法律條文，下列哪些選項是正確的？

　　A.假定部分在法律條文中不能省略

　　B.行為模式在法律條文中可以省略

　　C.法律后果在法律條文中不能省略

　　D.法律規則三要素在邏輯上缺一不可

　　答案：BD

　　解析：法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。在立法實踐中，通常采取兩種不同的方式來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規定表現出來。具體而言，大致有以下幾類情形：（1）一個完整的法律規則由數個法律條文來表述；（2）法律規則的內容分別由不同規范性法律文件的法律條文來表述；（3）一個條文表述不同的法律規則或其要素；（4）法律條文僅規定法律規則的某個要素或若干要素。法|律教 育網因此，在實踐中，法律規則的三要素在法律條文中，每個要素都有被省略的可能。因此，AC項說法錯誤，B項說法正確。

　　法律規則的邏輯結構，指法律規則諸要素的邏輯聯結方式，即從邏輯的角度看法律規則是由哪些部分或要素來組成的，以及這些部分或要素之間是如何聯結在一起的。對法律規則的結構，目前學界有不同看法。主要有“三要素說”和“兩要素說”兩種觀點。司法考試采用的是“三要素說”，認為任何法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。因此，D項是正確的。

　　55. 法系是法學上的一個重要概念。關于法系，下列哪些選項是正確的？

　　A.法系是一個比較法學上的概念，是根據法的歷史傳統和外部特征的不同對法所作的分類

　　B.歷史上曾經存在很多個法系，但大多都已經消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系

　　C.民法法系有編纂成文法典的傳統，因此，有成文法典的國家都屬于民法法系

　　D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發展的重要途徑

　　答案：AD

　　解析：法系是比較法學上的基本概念，具體指根據法的歷史傳統和外部特征的不同，對法所做的分類。據此分類標準，凡屬于同一傳統的法律就構成一個法系。因此，A項說法正確。

　　在歷史上，世界各主要地區曾經存在過許多法系，諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系，等等。當今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。因此，B項說法錯誤。

　　民法法系，是指以古羅馬法，特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統產生和發展起來的法律的總稱。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家，特別是法國和德國，且主要法律的表現形式均為法典，所以又稱為大陸法系、羅馬-德意志法系、法典法系。但是，并非所有有成文法的國家都屬于民法法系，因此，C項說法錯誤。

　　法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法的移植有其必然性和必要性：（1）社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進社會的發展，有必要移植先進國家的某些法律。（2）市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場經濟要求沖破一切地域的限制，使國內市場與國際市場接軌，把國內市場變成國際市場的一部分，從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。法律^教育*網原創一個國家能否成為國際統一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環境，因而就要求借鑒和引進別國的法律，特別是世界各國通行的法律原則和規范。（3）法治現代化既是社會現代化的基本內容，也是社會現代化的動力，而法的移植是法治現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法治現代化和社會現代化的必然需要。（4）法的移植是對外開放的應有內容。因此，D項說法是正確的。

　　56.根據我國《立法法》的規定，關于不同的法律淵源之間出現沖突時的法律適用，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.自治條例、單行條例與地方性法規不一致的，適用地方性法規

　　B.地方性法規和部門規章之間的效力沒有高下之分，發生沖突時由國務院決定如何適用

　　C.公安部的部門規章與民政部的部門規章不一致時，按照新法優于舊法的原則處理，直接選擇后頒布的部門規章加以適用

　　D.某市經授權制定的勞動法規與我國《勞動法》的規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決

　　答案：ABC

　　解析：《立法法》第81條第1款規定，自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。因此，A項錯誤。

　　第86條第（二）項規定，地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決。因此，B項錯誤。

　　第86條第（三）項規定，部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。因此，C項錯誤。

　　第86條第第2款規定，根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。因此，D項正確。