09年司考考點講解共犯10點

一、共犯認定標準：犯罪共同為主，部分共同為輔。不定項選擇，甲懷“殺”丁的故意，邀乙相助并謊稱“傷”丁，邀丙放哨并謊稱“偷”財。甲故意殺人罪，乙故意傷害罪，丙盜竊罪。甲乙在故意殺人罪上不成立共犯，但可認為在故意傷害罪上成立共犯。 

※共同故意：1、具有共同故意，才成立共犯；2、僅對具有故意的犯罪事實承擔罪責。 

※過限行為：1、共同實行過限；2、幫助－實行過限；3、教唆－實現過限 

★共犯的構成條件（認定）：1、二人以上，2、共同行為：實行、幫助、教唆、組織、共謀、居間（介紹）；3、共同故意：（1）（犯罪性質）內容相同的故意；（2）存在意思聯絡。 

★貌似共犯不構成共同犯罪的幾種情況：核心：是否具有性質相同的犯罪故意 

1、過失，二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處。但，例外指使肇事司機逃逸指被害人未能得到及時救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。 

2、故意與過失行為不成立共犯。如監管人員玩忽職守，失職致使在押人員脫逃，而罪犯乘機脫逃。監管人員與逃犯不成立共犯 

3、同時犯。遇車禍，貨物拋灑遍地，路人紛紛上前哄搶的。要點缺乏意思聯絡。意思聯絡形成可以是明示也可以是暗示（心照不宣）。 

4、先后事實相關的行為，但沒有主觀意思聯絡的。如二人先后相繼盜竊同一人家。 

5、過限行為，即超出共同犯罪故意范圍的犯罪，就過限的部分不成立共犯。侵犯同一對象但沒有犯罪意思聯絡的。通常，盜竊放火案；特殊（1）轉化搶劫；（2）尋釁滋事中重傷、致死他人；（3）傷害中殺人；（4）實行過限，例幫助盜竊實行搶劫的；教唆傷害實行殺人的，

6、二人有共同行為但犯罪故意內容屬于不同性質犯罪的。例，二人同租用一走私船只，各自為自己的利益走私不同的物品，一人走私毒品的；另一人走私淫穢物品的。相互之間沒有犯罪意思聯絡。 

7、（從主體角度）間接正犯。把他人當工具利用的情況。（1）利用無責任能力人犯罪，（2）利用他人過失行為犯罪的，利用者與被利用者不成立共同犯罪； 

8、片面共犯問題。片面共犯一般是指暗中對他人犯罪相助的行為。對被暗中幫助者（實行犯），不能以共犯論，仍屬單獨犯；對暗中相助者，以從犯論。

二、共同犯罪人的種類及責任： ★分類根據：作用為主，兼顧分工。 1、主犯種類：Ａ、集團首要；Ｂ、其他主要作用者；※聚眾首要不全是主犯； 2、從犯種類：Ａ次要作用實行犯，Ｂ輔助作用幫助犯； 3、脅從犯一種：暴力脅迫；※被誘騙的，不屬于脅從犯，若被騙不知情，無罪；若知情，受利色引誘，則視作用大小認定為從犯或主犯。 三、主犯、從犯、脅從犯的簡單認定：實行犯、教唆犯一般是主犯，但作用明顯較小的是從犯；幫助犯一般是從犯。被脅迫且作用較小的，脅從犯。 四、共犯責任與處罰原則：⑴“一部行為，全部責任”：集團首要對集團全部罪行負責；其他主犯對組織、指揮、參與全部罪行負責。⑵“區別主從，適用法定的處罰原則”主犯：全部責任“完整處罰”；從犯、脅從犯，全部責任“寬大處罰”。從犯、脅從犯實質是法定從寬處罰的情節。 ★西方學說：實行犯是“正犯”，因為只有實行犯在實施真正意義的犯罪行為（分則條文明文禁止之行為），所以，不僅犯罪的實行，而且犯罪（實行的）預備、未遂、既遂、中止、“一部（實行）行為、全部責任”，均是針對實行犯而言的。幫助犯、教唆犯并未直接實行（分則條文禁止的）犯罪行為，所以幫助犯、教唆犯自身并無實行、預備、中止、未遂、既遂、一部（實行）行為之類的問題。其犯罪性及責任均“跟隨”“正犯”，是正犯之從犯。如，實行犯既遂的，幫助犯、教唆犯隨之而“既遂”，實行犯未遂的，幫助犯、教唆犯隨之而“未遂”，被教唆被幫助人沒有著手實行的，整個共犯止步于預備階段。幫助、教唆并無單獨的既遂未遂。西方的這種“實行犯中心”的觀點，也滲透到中國學說中。 五、教唆犯特點、對象和責任 1、特點：唆使他人犯罪，本人無實行行為； 2、構成要件：（1）教唆對象：達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力之人。（2）教唆故意；（3）教唆行為。 §有教唆行為但與被教唆人犯罪行為無因果關系的，是失敗教唆（教唆未遂）。 □不適用教唆犯的情況 1、宣揚腐朽沒落人生觀致人墮落犯罪的，不是教唆。 2、教唆未達刑事責任年齡人犯罪：間接正犯。實質是把無責任能力人當自己犯罪工具利用，視為（間接）實行犯，不是教唆犯。 3、分則特別規定的教唆性質犯罪直接適用分則條款定罪處罰：策動、勾引軍警人員叛亂暴亂、教唆吸毒、引誘賣淫、指使他人偽證等 ※教唆與煽動的區別。煽動針對不特定人，如煽動顛覆政府、煽動軍人逃離部隊，教唆針對特定人。即使有煽動型犯罪的規定，如實施相應教唆行為的，不排除對該教唆行為適用教唆犯規定。如唆使他人顛覆政府分裂國家的，不成立煽動罪，可成立該罪之教唆犯 ★教唆犯的責任：（1）被教唆人犯被教唆罪的，按共犯處罰，主從視作用而定。包括：“教唆成功（被教唆人犯罪既遂）”、“教唆成功但被教唆人未能完成犯罪（犯罪未遂）；（2）被教唆人沒有犯被教唆罪（教唆失�。�：可以從輕減輕處罰。又稱“教唆（本身）未遂”。（３）教唆不滿１８歲人犯罪的。從重處罰。注意：教唆未達責任年齡人（不滿14歲或已滿14不滿16歲）犯罪，是（間接）實行犯（正犯），不是教唆犯。罪名；按照教唆內容定罪：盜竊、搶劫等。 ※對被教唆人有沒有達到刑事責任年齡發生認識錯誤，不影響教唆犯成立，不需要認定為間接正犯。⑴對方未達責任年齡誤以為達到；⑵對方已達責任年齡誤以為未達到；

六、教唆未遂 被教唆人沒有犯被教唆罪（教唆失敗），被教唆人沒有實施所教唆的犯罪預備、實行行為；包括：1、遭到拒絕；2、接受但未實施（預備實行）；3、被教唆人所犯的罪與教唆無因果關系，如甲教唆乙搶劫乙家，乙攔路搶劫；4、被教唆人犯罪與教唆有關但性質根本不同，如如甲教唆乙強奸乙女，乙搶劫乙女。 ※特殊情況，⑴甲教唆乙傷害丙，乙對丙實施殺人行為，教唆→實行過限；⑵甲教唆乙殺害丙，乙對丙實施傷害行為。教唆未遂還是犯罪未遂？ ※間接教唆也是教唆。如甲指使乙唆丙犯罪，甲間接教唆，成立教唆犯。 ※共犯形式 1、必要共犯與任意共犯：總則與分則的競合，必要共犯：A聚眾犯罪、組織犯罪；B對向犯（對合犯），屬于分則有規定的（共犯形式），排斥總則共犯規定適用。 2、承繼的共犯：事先無通謀的共犯與事先通謀的共犯。其中承繼的共犯：（1）中途加入；（2）對加入前的加重行為不負刑事責任。 3、簡單共犯與復雜共犯：有無幫助犯或教唆犯 4、特種集團：恐怖組織、黑社會；與普通集團的區別：實行行為與預備行為 ★共犯與形態（未遂、預備、中止） 

1、一般情況：取共同犯罪最高進程形態（全部責任）；幫助、教唆依從于實行犯（被教唆幫助人）進程形態。 2、特殊情況：共犯步調不一致的情況，參見部分共犯單獨中止。 （九）“對合”行為，對向犯：二人以上以相互對向的行為為要件的犯罪 （十）“資助”型犯罪與共犯關系 刑法規定有資助恐怖活動罪（第120條）等資助型犯罪。（1）既包括符合共犯條件部分幫助行為又包括不符合共犯條件的資助行為，如事后資助行為，一般情況下不按共犯處罰。資助他人犯罪屬于共同犯罪（幫助）行為之一，具有共犯性質；但是在法律特別將該種資助行為規定為特定犯罪時，通常不按照有關犯罪（被資助人）的共犯（幫助犯）論處，這種資助一般是對“人或組織”的財力、信息等的資助，而不包括對具體恐怖行動的幫助。例如，甲知道某人或某組織從事恐怖活動，向其捐錢，被該組織或個人用于恐怖犯罪，屬于資助行為。（2）不能排除認定為被資助人的共犯。資助不包括對“具體”恐怖犯罪行動的“直接”參與。如果事先通謀，對某項具體恐怖行動進行直接的人力財力的幫助，應當按照該項罪行的共犯論處。例如甲明知乙是恐怖組織人員正策劃在某廣場進行爆炸活動，為乙提供一輛汽車用于制造汽車炸彈并在該次爆炸中實際使用。對甲的行為應當以該爆炸案的共犯論處。也不包括組織、策劃、教唆行為。刑法中資助型犯罪還有資助危害國家安全犯罪活動罪（第107條：境內外機構、組織或者個人資助境內組織或者個人實施本有關危害國家安全犯罪的行為）。 三、共同犯罪中的認識錯誤 對于共犯中的錯誤問題，原則上也適用關于單獨犯錯誤理論來解決。即根據法定符合說解決。例如，甲乙丙共謀殺害張三，在實行犯罪時，甲誤把李四認作張三而殺害，乙丙均成立故意殺人罪的共犯，承擔犯故意殺人既遂罪責。 在共同犯罪中還會發生共犯人之間相互發生的一些認識錯誤，具有一定的特殊性，通常根據主客觀相統一原理加以認定。如即使共同作案時，各犯罪參與人故意性質（或內容）不一致的，各人也僅在具有故意的范圍內承擔刑事責任。對于其他犯罪人實施的超出本人故意范圍的行為不負（共犯的）刑事責任。例如甲、乙共謀殺害在博物館工作的丙，兩人潛入博物館同時向丙各開一槍，甲擊中丙身邊的國家重點保護的珍貴文物，造成文物毀損的嚴重后果；乙未擊中任何對象。甲、乙在故意殺人范圍內成立故意殺人罪的共犯。甲又過失造成文物毀損的結果，不在乙故意范圍內，對過失毀損文物的后果甲單獨承擔責任，乙不承擔責任。再如，甲以殺人的故意乙以傷害的故意刀砍丙致丙受傷的，二人僅在重合限度內（故意傷害）成立共犯，乙對甲故意殺人（未遂）不負刑事責任。甲成立故意殺人罪（未遂）而乙成立故意傷害罪。如果甲以殺人的故意乙以傷害的故意刀砍丙致丙死亡的，同理，甲單獨承擔故意殺人既遂的責任，乙仍僅在故意傷害（致人死亡）限度內承擔罪責。但是，在造成加重結果的場合，只要一人的行為（如搶劫）造成了被害人重傷、死亡（加重結果），全體參與搶劫的共犯人均共同負（搶劫）結果加重責任。 在教唆他人犯罪的場合，被教唆人實施的行為與教唆人表達的內容不一致時，發生教唆犯的錯誤。對于教唆錯誤，同樣采取“法定符合說”認定，即（1）如果在構成要件的范圍內一致，不影響教唆成立。如甲教唆乙入戶盜竊丙，乙實行時誤入丙的鄰居丁家竊取了財物，不影響甲成立盜竊罪的教唆犯。如果在構成要件范圍內完全不同時，則教唆人屬于“教唆未遂”（被教唆人沒有犯被教唆罪），如甲教唆乙到丙家盜竊，乙沒有實施盜竊卻對丙實施了強奸。甲屬于教唆未遂（盜竊罪），乙屬于強奸罪。類似例子如，甲雇乙殺丙，乙僅對丙進行故意傷害的，甲成立故意殺人罪的教唆未遂，乙成立故意傷害罪。（2）如果被教唆人所犯的罪與教唆的罪部分一致部分不一致時，在重合限度內可成立共同犯罪，如甲教唆乙盜竊丙，乙對丙實際進行了搶劫，則甲乙二人在盜竊限度內成立共犯，甲成立盜竊罪的教唆犯且屬于被教唆人（乙）犯了被教唆的罪，乙成立搶劫罪。對此，按照“教唆――實行過限”處理原則解決也可得出相同結論。（3）如果甲教唆乙盜竊丙，乙對丙盜竊未遂時，則該共同犯罪未遂，甲也僅承擔“犯罪未遂”的罪責。（4）被教唆人犯罪時造成加重結果的，如搶劫致人重傷死亡的，其教唆犯一般應共同承擔責任。 對于幫助犯的錯誤，一般可參照上述教唆犯錯誤的解決辦法。如甲乙共謀盜竊丙家，甲在戶外放哨乙進入丙家卻實施了搶劫，甲在盜竊限度承擔罪責；或甲以為乙欲傷害丙而借刀給乙使用，乙卻使用該刀對丙實施故意殺人罪行為，甲僅在故意傷害（致死）限度內承擔罪責。對此，按照“幫助――實行”過限的處理原則解決也可得出相同結論。 教唆、利用他人犯罪時發生了細枝末節的錯誤一般不影響教唆的性質，（1）如甲以為乙不滿16周歲（未達到刑事責任年齡）而唆使乙盜竊，而乙實際已滿16周歲的；或者相反，甲以為乙已滿16周歲（達到刑事責任年齡）而唆使乙盜竊，而乙實際未滿16周歲的，對甲均按照盜竊罪之教唆犯處理。（2）甲以為乙是無刑事責任能力人而唆使乙犯罪，乙實際具有刑事責任能力的，或者相反，甲以為乙是有刑事責任能力人而唆使乙犯罪，乙實際不具有刑事責任能力的，對甲均按照教唆犯處理。（3）甲以為乙不知情而利用去犯罪，而乙實際知情的，對甲仍以教唆犯處理。

1、對合雙方可能是同案犯但一般不適用共犯規定 如行賄罪與受賄罪，可能雙方都構成犯罪，但不認為是必要的共犯，通常不適用總則共犯規定。 ★對合雙方的性質 （1）各方行為在法律上均被規定為犯罪，但罪名不同：①出售假幣罪與購買假幣罪；②非法出售增值稅專用發票罪與非法購買增值稅專用發票罪；③拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪；④收購贓物罪與銷售贓物罪；⑤脫逃罪與私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪；⑥合同詐騙罪與簽訂、履行合同失職被騙罪、國家機關工作人員簽訂、履訂合同失職罪；⑦銷售贓物罪與收購贓物罪；⑧非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪與非法出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪；⑨受賄罪與行賄罪；⑩單位受賄罪與對單位行賄罪；⑾放縱走私罪與走私罪；⑿放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產、銷售偽劣商品罪；⒀放行偷越國（邊）境人員罪與偷越國（邊）境罪。     需要說明的是：①這里所稱“不同罪名”包含選擇罪名，如出售假幣罪與購買假幣罪，如果同一人既有出售假幣又有購買假幣行為的，不實行數罪并罰。并非典型的異種數罪。②對合雙方的行為在法律上都被規定為犯罪，但是實際案件中未必雙方都構成犯罪，如甲向乙索賄，乙無奈給甲財物但沒有謀取不正當利益，甲構成受賄罪，但乙不構成行賄罪（不構成犯罪）。再如甲向多人出售假幣數額較大，構成出售假幣罪，但是購買者如果購買假幣數額不夠較大的，不以購買假幣罪追究刑事責任。 （2）各方行為在法律上均被規定為犯罪，且罪名、法定刑相同：①非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條）；②非法買賣核材料罪；③串通投標罪（刑法第223條）；④重婚罪（第258條）⑤非法買賣國家機關公文、證件、印章罪；⑥非法買賣警用裝備罪。⑦非法買賣制毒物品罪；⑧非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪。     需要說明的是：①這里所稱“罪名相同”，是指對和雙方的罪名相同。如甲向乙出售槍支，乙購買，甲乙二人不僅均構成犯罪，而且罪名完全相同，即非法“買賣槍支罪”。②對合雙方的行為在法律上都被規定為犯罪，但是實際案件中未必雙方當事人都構成犯罪，如甲有配偶與乙重婚，乙受甲蒙騙不知甲有配偶，甲構成重婚罪而乙不為罪。 

（3）一方行為在法律上沒有被明文規定為犯罪  ①銷售侵權復制品罪與購買侵權復制品行為；②非法銷售間諜專用器材罪與購買間諜專用器材行為。③ 非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪與購買、受贈珍貴文物行為；④倒賣文物罪與購買文物行為；⑤非法出售、私贈文物藏品罪與購買、受贈文物藏品行為；⑥販賣淫穢物品牟利罪與購買淫穢物品行為。⑦出售毒品與（吸毒者）購買少量毒品自己吸食的。⑧制售偽劣商品與購買（消費）的行為 應注意：①“對于刑法未規定為犯罪的對合行為能否按照共犯處罰，是刑法上一個存在爭論的問題……對這一問題，人們理所當然地給予了一個否定的答復，因為這顯然違背罪刑法定原則”。這里所說的“否定回答”是指不能以共犯追究刑事責任。但是，假如一方有幫助教唆行為的，不排除可構成對方的共犯。②對于上述（1）和（2）中列舉的各方行為均被法律規定為犯罪的對合情形，能否認定為共同犯罪、以共同犯罪論處？A、一般沒有必要，因為司法實務普遍認為“販賣毒品的上家和下家不是共犯，但屬于同案犯”。直接按照分則條文的規定，對各方適用各自觸犯的法條定罪處罰即可。例如監管人員甲私放在押人員乙，乙脫逃，甲構成司法在押人員罪、乙構成脫逃罪。再如甲拐賣來婦女賣給乙，乙買入，甲構成拐賣婦女罪，乙構成收買被拐賣的婦女罪。B、但不能排除認定為共同犯罪的可能性。如果雙方有共同的利益、需求，事先通謀、分工合作的，可以構成共同犯罪，如甲乙二人合作販運假幣，甲從外地購買假幣并運輸至某地，乙負責銷售，甲乙二人構成購買運輸出售假幣罪的共犯。 聚眾犯罪，如規定只處罰首要分子或積極參加者的，則對其他一般參加者不處罰。只處罰首要分子的：①242條：聚眾阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童的首要分子，處……；②291條聚眾擾亂……公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，情節嚴重的，對首要分子，處……。處罰首要分子和積極參加者的：①269條聚眾哄搶公私財物，對首要分子和積極參加的，處……：②289條：聚眾“打砸搶”，毀壞或者搶走公私財物的，……對首要分子，依照本法第263條（搶劫罪）定罪處罰。③290條聚眾擾亂社會秩序，聚眾沖擊國家機關……對首要分子，處……；對其他積極參加的，處……；④292條 聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處……⑤301條：聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處……⑥聚眾沖擊軍事禁區、聚眾擾亂軍事管理區秩序，對首要分子，處……；對其他積極參加的，處……，參與者均可罰的：317條：暴動越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子和積極參加的，處……其他參加的，處……；309條：聚眾哄鬧、沖擊法庭的，處……