司法考試刑法精講第五章犯罪的未完成形態第一節

導 讀

　　一、既遂的觀念和類型

　　既遂：（人）的行為實現分則某條規定的構成要件，直接按該條法定刑處罰。

　　法條結構分析：

　　實體法條款：

　　A、假定＋法律效果，實現假定承擔法律效果→刑法（實體法）條款：

　　B、罪狀＋法定刑→實現罪狀按照法定刑處罰→既遂→處罰的基準形態→實行犯→基本的犯罪構成。如

　　1、刑法分則，第232條：故意殺人〔致死〕的，處死刑、無期徒刑……（故意殺人罪的基本構成：①標準程度：既遂；②標準方式：實行行為）

　　2、前款罪的預備行為，可以比照既遂犯（前款罪的規定）從輕減輕處罰或者免除處罰。→刑法總則，第22條（補充或修正的構成）

　　3、前款罪的未遂行為，可以比照既遂犯（前款罪的規定）從輕或者減輕處罰。→刑法總則，第23條（補充或修正的構成）

　　4、前款罪的中止行為，可以比照既遂犯（前款罪的規定）從輕減輕處罰或者免除處罰。→刑法總則，第24條（補充或修正的構成）

　　5、教唆犯前款罪的，按照前款的規定處罰。→刑法總則，第29條（補充或修正的構成）

　　6、幫助犯前款罪的，應當按照前款規定從輕、減輕或者免除處罰。→刑法總則，第27條（補充或修正的構成）

　　類型：

　　1、結果犯，

　　2、危險犯（刑法第114條放火…、116條破壞交通工具、117破壞交通設施、118條破壞電力設備、易燃易爆設備）

　　3、行為犯。

　　二、未遂犯與預備犯的區別

　　看是否“著手”實行犯罪。“著手”：開始實行行為（犯罪）--實行行為＝分則條文規定的犯罪行為＝構成要件（客觀）行為＝嚴格意義的犯罪行為。

　　1、掌握要領：具體掌握：常見罪的“著手”（實行行為的開始）屬于分則問題；因罪而異；結合經驗。
　　2、下列是關于常見罪的“著手”與“既遂”的分析：

　　A、盜竊罪：實行行為：秘密竊取。“著手”：入戶、入室盜竊的，開始扭門撬鎖為著手；在開放性的場所，正要拿取財物時或者手伸進他人衣袋、提包內側為著手。“既遂”：入戶、入室盜竊的場合，小件物品，如現金、首飾、衣物等，拿在手里、裝在衣兜里、提包中、打成包裹的，為既遂；大件物品，通常以搬出戶外或者院外的為既遂。在盜竊廠礦企業的大宗原材料、大件的機器零件的，以偷出庫房、車間為既遂，如果有院墻且大門有看守的，以偷出大門或者院墻之外為既遂；在商店盜竊的場合，以偷出柜臺、拿在手中、夾在腋下、裝入衣兜、提包中為既遂；如果是開架售貨的，如自選超市，以拿出收銀臺為既遂。在火車上盜竊的，以財物脫離物主或者鐵路管理部門的控制為既遂，如盜竊旅客物品，把衣物穿在身上、鞋子穿在腳上、財物拿在手中，等待火車到站下車時，為既遂；再如，盜竊郵件車廂中的物品到旅客車廂中為既遂；或者將貨車上的的物資推到車下，隨后下車拾取的，推下車廂為既遂。

　　注意：對盜竊既遂，實務傾向“取得說”例，解釋：盜竊數額較大指既遂數額；記名掛失有價票證已兌付額為準，不以票面額為準；盜竊信用卡的，以實際消費使用額為準，不以卡內金額為準；盜竊購物券的，以實際銷贓的數額為準，不以竊取數額為準。學說傾向于失控說。

　　B、搶劫罪：實行行為：暴力、脅迫搶取財物。著手：為取得財物而開始對他人施加暴力或者發出威脅。既遂：從被害人處強取財物為既遂。但是，分歧：在搶劫行為造成重傷死亡結果的情況下，司法實務認為：一般無論是否搶到財物，都按既遂犯處罰。理論，有人認為，仍可成立未遂。

　　C、搶奪罪：實行行為：公然奪取財物。著手：抓住他人財物為著手，財物脫離被害人控制為既遂。

　　D、詐騙罪：虛構騙局使他人陷入錯誤作出財產處分行為。著手：開始虛構騙局；既遂，被害人作出錯誤的財產處分，犯罪人獲得財物。

　　E、保險詐騙罪：一般：開始虛構騙局為“著手”，得到賠償為既遂。

　　F、貪污罪：“平帳”為“著手”，控制為既遂

　　G、非法拘禁罪：實行行為，非法剝奪他人自由，著手，開始剝奪自由的行為；既遂：被害人失去人身自由。

　　H、綁架罪：暴力劫持人質，向第三人強要。著手，開始暴力控制被害人人身的行為；既遂，已經扣作人質。不以開始強要行為、滿足條件為必要。

　　I、拐賣婦女兒童罪：實行行為：拐與賣；著手：開始拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一；既遂：前述行為之一完成為既遂。不以賣出為必要。

　　J、故意殺人罪：實行行為，非法剝奪他人生命；著手：開始直接能夠導致死亡的行為，如舉刀欲砍或欲刺，舉槍欲射擊，開始投放毒物；既遂：被害人死亡。

　　K、強奸罪：暴力脅迫強行奸淫；著手，對婦女開始暴力或脅迫；既遂：婦女“插入說”，幼女：“接觸說”

　　L、脫逃罪：實行行為：逃離監所，開始脫逃行為，如開始打開監室的門、在墻上打洞、翻越圍墻等，既遂：脫離監管人員的實際控制為既遂。

　　M、偽證罪：虛假陳述完畢為既遂

　　N、放火罪：著手：開始點火，既遂，“獨立燃燒說”，

　　O、投放危險物質罪：著手：開始投放毒物；既遂：毒物投放完畢、發生公共危險狀態

　　P、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪，著手：開始破壞行為；既遂：足以使交通工具發生傾覆、毀壞。“足以”，指具體現實的危險。