司法考試刑法精講第五章犯罪的未完成形態第二節

　　一、犯罪預備的概念與特征

　　根據刑法第22條第1款的規定，作為一種未完成形態的犯罪預備，是指為了犯罪，準備工具，制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的情形。據此，犯罪預備具有以下四個特征：

　　（一）主觀上為了犯罪

　　成立犯罪預備，要求行為人主觀上為了犯罪。從犯罪預備階段與犯罪實行階段的關系來看，這里的“為了犯罪”實際上是指為了實行犯罪，即為了實施犯罪的實行行為。為了犯罪，包括為了自己實行犯罪（理論上稱為自己預備罪）與為了他人實行犯罪（理論上稱為他人預備罪）；為了犯罪，不是一種獨立的罪過，但表明行為人具有明確的犯罪故意，因為行為人在具體的犯罪故意支配下，才能為具體犯罪的實行行為準備工具、制造條件；為了犯罪，表明行為人在具備犯罪故意的前提下，認識到自己的預備行為是為實行行為服務的，認識到預備行為對危害結果的發生起促進作用；為了犯罪，表明行為人在該心理的支配下所實施的行為是犯罪預備行為，因而與犯意的形成、犯意的表示具有本質區別。

　　（二）客觀上實施了犯罪預備行為

　　預備行為是為犯罪的實行創造便利條件，以利于危害結果順利實現的行為，這種行為是整個犯罪行為的一部分，如果不是由于某種原因停頓下來，預備行為就會進一步發展為實行行為．從而導致危害結果發生。所以，一方面，預備行為已經對《刑法》所保護的社會關系構成了威脅。另一方面，預備行為只是為實行行為創造便利條件，因而不可能直接造成實行行為所要造成的危害結果。

　　總的來說，預備行為是為實行犯罪制造條件的行為，但刑法將預備行為規定為兩類，即準備工具與制造條件。準備工具事實上也是為實行犯罪制造條件的行為，只因是最常見的預備行為，故刑法予以特別規定。

　　1、準備工具，即準備實行犯罪的工具，主要表現為：

　　（1）購買某種物品作為犯罪工具；

　　（2）制造犯罪工具；

　　（3）改裝物品使之適應犯罪需要；

　　（4）租借他人物品作為犯罪工具；

　　（5）盜竊他人物品作為犯罪工具等。

　　2、制造條件，是指除準備工具以外的一切為實行犯罪制造條件的預備行為。

　　（1）調查犯罪場所與被害人行蹤；

　　（2）出發前往犯罪地點或者守候被害人的到來；

　　（3）誘騙被害人前往犯罪場所，等等。

　　在認定預備犯罪行為時，不能過于絕對。相對于不同的犯罪而言，預備行為有不同的表現。換言之，此罪中預備行為可能是彼罪中的實行行為，反之亦然。

　　（三）事實上未能著手實行犯罪

　　犯罪預備必須在預備階段停頓下來，事實上未能著手實行犯罪。未能著手實行犯罪包括兩種情況：

　　1、預備行為沒有完成，因而不可能著手實行犯罪；

　　2、預備行為雖已完成，但由于某種原因未能著手實行犯罪。

　　（四）未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因

　　犯罪預備在預備階段停頓下來，未能著手實行犯罪，必須是由于行為人意志以外的原因所致，如果行為人自動放棄預備行為或者自動的不著手實行犯罪，則不成立犯罪預備，而成立犯罪中止。

　　二、犯罪預備與犯意表示的區別

　　1、犯意表示一般是指以口頭、書面或者其他方法，將真實犯罪意圖表現于外部的行為。其特征是：

　　（1）表示人具有真實的犯罪意圖；

　　（2）表示人用口頭、書面、手勢或者其他可以使人知曉的方法向他人表露犯罪意圖；

　　（3）犯意表示是犯意的單純流露，不能為犯罪制造條件。

　　2、犯罪預備行為與犯意表示的最為本質的區別在于：

　　（1）犯罪預備行為是準備工具、制造條件，為實行犯罪起促進作用的行為，因而對刑法所保護的社會關系構成了現實的威脅；

　　（2）而犯意表示并沒有為實行犯罪起促進作用，只是單純流露犯意的行為，對刑法所保護的社會關系沒有構成現實的威脅。

　　三、預備犯的刑事責任

　　根據刑法第22條第2款的規定，對于預備犯，可以比照既遵犯從輕、減輕或者免除處罰。顯然，預備犯應當負刑事責任。但由于預備犯還沒有著手實行犯罪，沒有造成犯罪結果，其社會危害性通常小于“既遂犯”的社會危害性，故對于預備犯，可以從寬處罰。“可以”是授權性法律規范的表達方式，具有允許、許可的意思，但同時也表明了刑事立法的傾向性意見。因此，在一般情況下，對預備犯得比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。至于究竟是從輕處罰還是減輕或者免除處罰，應當對犯罪預備的整個案件進行綜合考察后來決定。主要應考慮的情節有：

　　1、犯罪預備行為是否已經完成；

　　2、犯罪預備行為本身能否導致實行行為造成重大危害結果；

　　3、犯罪預備行為所反映的行為人主觀惡性的大小等。

　　4、在特殊情況下，如行為人準備實行特別嚴重的犯罪、手段特別惡劣時，也可以不予從輕、減輕或者免除處罰。（故也是法律所規定“可以”應有之義。）