司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第二節

　　在具備正當防衛的前提條件，也具有防衛意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛。這是正當防衛的本質決定的。正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，不法侵害是由不法侵害人直接實施的，針對不法侵害人進行防衛，使不法侵害人不再繼續實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害，保護合法權益。即使在共同違法犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，不能針對沒有正在進行不法侵害的人進行防衛。

　　一般來說，針對不法侵害人進行防衛包括兩種情況。一是針對不法侵害人的人身進行防衛，如束縛不法侵害人的身體、造成不法侵害人傷亡；二是針對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產達到制止不法侵害、保護合法權益的目的，則可以通過毀損其財產進行正當防衛。

　　防衛行為本身既可能已經給不法侵害人的人身或者財產造成了實際損害，也可能只具有造成損害的危險。行為人在面臨正在進行的不法侵害時，實施了某種行為，也制止了不法侵害，但其行為在客觀上根本不可能核視為犯罪的客觀行為時，理所當然不具有犯罪性，沒有必要認定為正當防衛。例如，甲為了盜竊財物于夜間不法侵入乙的住宅，乙發現后喊了一聲“誰”，甲便逃走了。由于乙的行為沒有造成也不可能造成損害結果，不可能被誤認為犯罪，故沒有必要認定乙的行為是正當防衛。防衛行為制止了不法侵害時，當然屬于正當防衛；但正當防衛的成立并不以防衛行為現實地排除了不法侵害為前提。換言之，只要具有排除不法侵害的可能性與必要性，即使客觀上沒有排除不法侵害，也依然成立正當防衛。例如，對正在進行的搶奪犯罪進行正當防衛的，即使不法侵害人仍然奪走了財物，也成立正當防衛。

　　對于針對第三者進行所謂防衛的，應視不同情況處理。如果故意針對第三者進行所謂防衛，就應作為故意犯罪處理：如果誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛的，則以假想防衛來處理。

　　（五）沒有明顯超過必要限度速成重大損害

　　防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，否則便是防衛過當。其中的“必要限度”，應以制止不法侵害、保護合法權益所必需為標準。至于是否“必需”，則應通過全面分析案情來判斷。一方面，要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢。防衛手段通常是由現場的客觀環境決定的，防衛人往往只能在現場獲得最順手的工具，不能要求防衛人在現場選擇比較緩和的工具。問題在于如何使用防衛工具即打擊部位與力度。對此，應根據各種客觀情況，判斷防衛人在當時的情況下應否、能否控制防衛強度。另一方面，還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害后果，即所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小權利而造成不法侵害人重傷或者死亡。

　　需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛過當，只有“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛過當。首先，輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只有在能夠被清楚、容易地認定為超過了必要限度時，才可能屬于防衛過當。其次，造成一般損害的不成立防衛過當，只有造成重大損害的，才可能屬于防衛過當。最后，上述正當防衛的必要限度條件不適用于對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛（特殊正當防衛）。

　　三、防衛過當及其刑事責任

　　防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當。防衛過當不是獨立罪名，而應根據其符合的犯罪構成要件確定罪名。至于如何確定罪名，除了要考慮防衛過當行為在客觀上所造成的重大損害的性質以外，還要考察防衛人的主觀心理狀態即罪過形式。通說認為，防衛過當在主觀上一般是過失，但也不排除間接故意的可能性。據此，在防衛過當造成了他人死亡的情況下，如果行為人主觀上僅有過失，則應認定為過失致人死亡罪；如果出于間接故意，則成立故意殺人罪。在防衛過當造成了他人重傷的情況下，如果行為人主觀上僅有過失，則應認定為過失致人重傷罪；如果出于間接故意，則成立故意傷害罪。

　　對于防衛過當，應當酌情減輕或者免除處罰。刑法之所以這樣規定，是因為防衛人主觀上是出于制止不法侵害、保護合法權益的意圖，這表明防衛過當人的主觀惡性��；防衛過當是在緊迫情況下造成的，客觀上造成的危害比其他犯罪小得多。此外，這樣規定也有利于鼓勵公民積極進行正當防衛，保護合法權益。

　　四、特殊正當防衛

　　鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權利，刑法第20條第3款規定了特殊正當防衛（或無過當防衛），即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。特殊正當防衛的條件，除了要求不法侵害正在進行、防衛人有防衛意識、針對不法侵害者本人進行防衛外，更重要的條件是。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛。對此應注意以下幾點：

　�。�1）對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為，不適用上述規定。

　　（2）對于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不適用上述規定。只有對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行正當防衛，才沒有防衛過當的問題，其中的“行兇”一般是指殺人與重傷的界限不清的暴力犯罪。

　　（3）并非對于任何行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪進行防衛都適用上述規定。只有當暴力犯罪嚴重危及人身安全時，才適用上述規定。例如，對于采取不會造成他人傷亡的麻醉方法進行搶劫的不法侵害進行防衛的，就不再適用上述規定。

　�。�4）嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法條文所列舉的上述犯罪，還包括其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等。

　　（5）在嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經結束后，行為人將不法侵害人殺死殺傷的，不適用上述規定。例如，甲使用嚴重暴力搶劫乙的財物，乙進行防衛已經制止了甲的搶劫行為。在這種情況下，乙不得繼續“防衛”造成甲的傷亡，否則屬于事后防衛。
　　【分析】

　　1、甲外出時在自己的住宅內安放了防衛裝置。某日晚，乙橇門侵入甲的住宅后，被防衛裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質？

　　A、故意傷害罪

　　B、正當防衛

　　C、防衛不適時

　　D、民事侵權行為，不構成犯罪

　　【解析】

　　刑法第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案中，甲為保護自己的住宅而設置防衛裝置，對不法侵害人乙正在進行的盜竊行為進行了制止，造成乙輕傷，甲的這種行為既不是防衛不適時（假想防衛、事后防衛），又未明顯超過必要限度造成重大損害而成立防衛過當，因此，應認為是正當防衛，而且，正當防衛（未過當）是一種合法行為，不成立侵權。對于本案亦有分歧，有人認為是防衛不適時。

　　2、張某的次子乙，平時經常因瑣事滋事生非，無端打罵張某。一日，乙與其妻發生爭吵，張某過來勸說。乙轉而辱罵張某并將其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌張某，張某起身逃跑，乙隨后緊追。張某的長子甲見狀，隨手從門口拿起扁擔朝乙的頸部打了一下，將乙打昏在地上。張某順手拿起地上的石頭轉身回來朝乙的頭部猛砸數下，結果致乙死亡。對本案中張某、甲的行為應當如何定性？

　　A、張某的行為構成故意殺人罪，甲的行為屬于正當防衛

　　B、張某的行為構成故意殺人罪，甲的行為屬于防衛過當

　　C、張某的行為屬于防衛過當，構成故意殺人罪，甲的行為屬于正當防衛

　　D、張某和甲的行為均構成故意殺人罪

　　【解析】

　　正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。甲的行為屬正當防衛。防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛，二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。本案中乙已被打昏后，不法侵害就已經結束。因此張某張某順手拿起地上的石頭轉身回來朝乙的頭部猛砸數下，結果致乙死亡的行為應認定為構成“故意殺人罪”。

　　3、根據刑法第20條前兩款的規定，（正當防衛）行為不負刑事責任；但（正當防衛）必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。誤認為存在不法侵害，進行“防衛”的，屬于（假想防衛）；不法侵害已經結束后，進行“防衛”的，屬于事后防衛，防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于（防衛過當）；關于（防衛過當）的罪過形式，刑法理論上存在爭議，但可以肯定的是，（防衛過當）不是獨立罪名，應根據其符合的犯罪構成確定罪名，對于（防衛過當），應當酌情減輕或者免除處罰。在這段話的空格中：

　　A、2處填寫“正當防衛”，5處填寫“防衛過當”，1處填寫“假想防衛”

　　B、2處填寫“正當防衛”，4處填寫“防衛過當”，1處填寫“假想防衛”

　　C、3處填寫“正當防衛”，5處填寫“防衛過當”

　　D、3處填寫“正當防衛”，4處填寫“防衛過當”，1處填寫“假想防衛”

　　【解析】

　　根據刑法第20條前兩款的規定，正當防衛行為不負刑事責任；但正當防衛必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。誤認為存在不法侵害，進行“防衛”的，屬于假想防衛；不法侵害已經結束后，進行“防衛”的，屬于事后防衛。防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當；關于防衛過當的罪過形式，刑法理論上存在爭議，但可以肯定的是，防衛過當不是獨立罪名，應根據其符合的犯罪構成確定罪名，對于防衛過當，應當酌情減輕或者免除處罰。