司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第三節

　　一、緊急避險的概念

　　根據刑法第21條的規定，緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已給另一較小合法權益造成損害的行為。抗洪搶險采取的分洪措施是緊急避險的適例。緊急避險不負刑事責任。

　　緊急避險的本質是避免現實危險，保護較大合法權益。緊急避險的客觀特征是，在法律所保護的權益遇到危險而不可能采取其他措施予以避免時，不得已損害另一較小合法權益來保護較大的合法權益。緊急避險的主觀特征是，認識到合法權益受到危險的威脅，出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在發生的危險的目的，而實施避險行為。可見，緊急避險行為雖然造成了某種合法權益的損害，但聯系到具體事態來觀察，從行為的整體來考慮，該行為根本沒有社會危害性，也根本不符合任何犯罪的構成要件。

　　二、緊急避險的條件
　　緊急避險是通過損害一種合法權益保護另一合法權益，這與正當防衛通過損害不法侵害人的利益來保護合法權益具有原則區別，故緊急避險的條件比正當防衛的條件更為嚴格。

　　（一）合法權益面臨現實危險

　　緊急避險首先要求合法權益處于客觀存在的危險的威脅之中，即合法權益處于可能遭受具體損害的危險之中。只有在這種情況下，才有實行緊急避險的需要。危險的來源主要有：

　　1、大自然的自發力量導致的危險；

　　2、動物的襲擊帶來的危險；

　　3、疾病等特殊情況形成的危險；

　　4、人的危害行為造成的危險。

　　現實危險不包括職務上、業務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險（刑法第21條第3款）。例如，執勤的人民警察在面臨罪犯的不法侵害時，不能為了自己的利益進行緊急避險；發生火災時，消防人員不能為了避免火災對本人的危險，而采取緊急避險。

　　如果事實上并不存在危險，而行為人誤認為存在危險，實施所謂避險行為的，屬于假想避險。對此，應按照處理假想防衛的原則予以處理。

　　（二）危險正在發生

　　現實危險正在發生時，才能實行緊急避險。危險正在發生，是指危險已經發生或者迫在眉睫并且尚未消除，其實質是合法權益正處于受威脅之中。在危險尚未發生或者已經消除的情況下實行避險的，屬于避險不適時，其處理原則與防衛不適時的處理原則相同。

　　（三）出于不得已而損害另一合法權益

　　必須出于不得已，是指在合法權益面臨正在發生的危防時，沒有其他合理方法可以排除危險，只有損害另一較小合法權益，才能保護較大合法權益。如果有其他方法排除危險，則不允許實行緊急避險。這樣要求，是因為合法權益都是受法律保護的，不能輕易允許以損害一種合法權益的方法保護另一種合法權益。因此，只有在不可能采取或者沒有其他合理方法時，才允許緊急避險，這是緊急避險與正當防衛的重要區別。在可以或者具有其他合法方法避免危險的情況下，行為人采取避險行為的，應視行為人的主觀心理狀態與客觀上所造成的損害分別認定為故意犯罪、過失犯罪或者意外事件。

　　損害另一合法權益，通常是指損害第三者的合法權益，而不是針對危險來源本身造成損害。例如，在受到野獸襲擊時，闖入他人住宅躲避的，屬于緊急避險。

　　（四）具有避險意識

　　避險意識由避險認識與避險意志構成。避險認識，是指行為人認識到國家，公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利面臨正在發生的危險，認識到只有損害另一較小合法權益才能保護較大的合法權益，認識到自己的避險行為是保護合法權益的正當合法行為。避險意志，是指行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生危險的目的。故意引起危險后以緊急避險為借口侵犯他人合法權益的，屬于故意犯罪，而非緊急避險。根本沒有避險意識，其故意或者過失實施的侵害行為巧合緊急避險客觀要件的，屬于偶然避險。根據通說，偶然避險不是緊急避險，而是違法犯罪行為。

　　（五）沒有超過必要限度造成不應有的損害

　　由于緊急避險是用損害一種合法權益的方法來保護另一種合法權益，故不允許通過對一種合法權益的無限制損害來保護另一種合法權益，只能在必要限度內實施避險行為。通說認為，緊急避險的必要限度，是指緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害。因為緊急避險是兩種合法權益之間的沖突，緊急避險之所以不負刑事責任，就在于該行為保護了更大的利益。至于如何權衡權益的大小，則應當具體分析。一般來說，人身權利大于財產權利，人身權利中的生命權重于其他人身權利，財產權利的大小應以財產價值的多少為標準來衡量，而不是以所有制性質來衡量。由此可見，不允許犧牲他人生命來保護財產，也不允許損害他人重大財產以保護自己的較少財產。

　　三、避險過當及其刑事責任

　　1、概 念。避險行為超過必要限度造成不應有的損害的，成立避險過當。

　　2、認 定。避險過當不是獨立的罪名，故不能定“避險過當罪”，也不能定“避險責任過當致人重傷罪”、“避險過當致人死亡罪”等罪名。避險行為符合何種犯罪的構成要件，就認定為何種犯罪。

　　3、處 罰。對于避險過當的，應當酌情減輕或者免除處罰。