司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第三節(jié)

　　一、緊急避險(xiǎn)的概念

　　根據(jù)刑法第21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已給另一較小合法權(quán)益造成損害的行為。抗洪搶險(xiǎn)采取的分洪措施是緊急避險(xiǎn)的適例。緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任。

　　緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，保護(hù)較大合法權(quán)益。緊急避險(xiǎn)的客觀特征是，在法律所保護(hù)的權(quán)益遇到危險(xiǎn)而不可能采取其他措施予以避免時(shí)，不得已損害另一較小合法權(quán)益來(lái)保護(hù)較大的合法權(quán)益。緊急避險(xiǎn)的主觀特征是，認(rèn)識(shí)到合法權(quán)益受到危險(xiǎn)的威脅，出于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的，而實(shí)施避險(xiǎn)行為。可見(jiàn)，緊急避險(xiǎn)行為雖然造成了某種合法權(quán)益的損害，但聯(lián)系到具體事態(tài)來(lái)觀察，從行為的整體來(lái)考慮，該行為根本沒(méi)有社會(huì)危害性，也根本不符合任何犯罪的構(gòu)成要件。

　　二、緊急避險(xiǎn)的條件
　　緊急避險(xiǎn)是通過(guò)損害一種合法權(quán)益保護(hù)另一合法權(quán)益，這與正當(dāng)防衛(wèi)通過(guò)損害不法侵害人的利益來(lái)保護(hù)合法權(quán)益具有原則區(qū)別，故緊急避險(xiǎn)的條件比正當(dāng)防衛(wèi)的條件更為嚴(yán)格。

　　（一）合法權(quán)益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)

　　緊急避險(xiǎn)首先要求合法權(quán)益處于客觀存在的危險(xiǎn)的威脅之中，即合法權(quán)益處于可能遭受具體損害的危險(xiǎn)之中。只有在這種情況下，才有實(shí)行緊急避險(xiǎn)的需要。危險(xiǎn)的來(lái)源主要有：

　　1、大自然的自發(fā)力量導(dǎo)致的危險(xiǎn)；

　　2、動(dòng)物的襲擊帶來(lái)的危險(xiǎn)；

　　3、疾病等特殊情況形成的危險(xiǎn)；

　　4、人的危害行為造成的危險(xiǎn)。

　　現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對(duì)本人的危險(xiǎn)（刑法第21條第3款）。例如，執(zhí)勤的人民警察在面臨罪犯的不法侵害時(shí)，不能為了自己的利益進(jìn)行緊急避險(xiǎn)；發(fā)生火災(zāi)時(shí)，消防人員不能為了避免火災(zāi)對(duì)本人的危險(xiǎn)，而采取緊急避險(xiǎn)。

　　如果事實(shí)上并不存在危險(xiǎn)，而行為人誤認(rèn)為存在危險(xiǎn)，實(shí)施所謂避險(xiǎn)行為的，屬于假想避險(xiǎn)。對(duì)此，應(yīng)按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。

　　（二）危險(xiǎn)正在發(fā)生

　　現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)正在發(fā)生時(shí)，才能實(shí)行緊急避險(xiǎn)。危險(xiǎn)正在發(fā)生，是指危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或者迫在眉睫并且尚未消除，其實(shí)質(zhì)是合法權(quán)益正處于受威脅之中。在危險(xiǎn)尚未發(fā)生或者已經(jīng)消除的情況下實(shí)行避險(xiǎn)的，屬于避險(xiǎn)不適時(shí)，其處理原則與防衛(wèi)不適時(shí)的處理原則相同。

　　（三）出于不得已而損害另一合法權(quán)益

　　必須出于不得已，是指在合法權(quán)益面臨正在發(fā)生的危防時(shí)，沒(méi)有其他合理方法可以排除危險(xiǎn)，只有損害另一較小合法權(quán)益，才能保護(hù)較大合法權(quán)益。如果有其他方法排除危險(xiǎn)，則不允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)。這樣要求，是因?yàn)楹戏��?quán)益都是受法律保護(hù)的，不能輕易允許以損害一種合法權(quán)益的方法保護(hù)另一種合法權(quán)益。因此，只有在不可能采取或者沒(méi)有其他合理方法時(shí)，才允許緊急避險(xiǎn)，這是緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別。在可以或者具有其他合法方法避免危險(xiǎn)的情況下，行為人采取避險(xiǎn)行為的，應(yīng)視行為人的主觀心理狀態(tài)與客觀上所造成的損害分別認(rèn)定為故意犯罪、過(guò)失犯罪或者意外事件。

　　損害另一合法權(quán)益，通常是指損害第三者的合法權(quán)益，而不是針對(duì)危險(xiǎn)來(lái)源本身造成損害。例如，在受到野獸襲擊時(shí)，闖入他人住宅躲避的，屬于緊急避險(xiǎn)。

　　（四）具有避險(xiǎn)意識(shí)

　　避險(xiǎn)意識(shí)由避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與避險(xiǎn)意志構(gòu)成。避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)，是指行為人認(rèn)識(shí)到國(guó)家，公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，認(rèn)識(shí)到只有損害另一較小合法權(quán)益才能保護(hù)較大的合法權(quán)益，認(rèn)識(shí)到自己的避險(xiǎn)行為是保護(hù)合法權(quán)益的正當(dāng)合法行為。避險(xiǎn)意志，是指行為人出于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生危險(xiǎn)的目的。故意引起危險(xiǎn)后以緊急避險(xiǎn)為借口侵犯他人合法權(quán)益的，屬于故意犯罪，而非緊急避險(xiǎn)。根本沒(méi)有避險(xiǎn)意識(shí)，其故意或者過(guò)失實(shí)施的侵害行為巧合緊急避險(xiǎn)客觀要件的，屬于偶然避險(xiǎn)。根據(jù)通說(shuō)，偶然避險(xiǎn)不是緊急避險(xiǎn)，而是違法犯罪行為。

　　（五）沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害

　　由于緊急避險(xiǎn)是用損害一種合法權(quán)益的方法來(lái)保護(hù)另一種合法權(quán)益，故不允許通過(guò)對(duì)一種合法權(quán)益的無(wú)限制損害來(lái)保護(hù)另一種合法權(quán)益，只能在必要限度內(nèi)實(shí)施避險(xiǎn)行為。通說(shuō)認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)的必要限度，是指緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害小于所避免的損害。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是兩種合法權(quán)益之間的沖突，緊急避險(xiǎn)之所以不負(fù)刑事責(zé)任，就在于該行為保護(hù)了更大的利益。至于如何權(quán)衡權(quán)益的大小，則應(yīng)當(dāng)具體分析。一般來(lái)說(shuō)，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，人身權(quán)利中的生命權(quán)重于其他人身權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的大小應(yīng)以財(cái)產(chǎn)價(jià)值的多少為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，而不是以所有制性質(zhì)來(lái)衡量。由此可見(jiàn)，不允許犧牲他人生命來(lái)保護(hù)財(cái)產(chǎn)，也不允許損害他人重大財(cái)產(chǎn)以保護(hù)自己的較少財(cái)產(chǎn)。

　　三、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

　　1、概 念。避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，成立避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

　　2、認(rèn) 定。避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)不是獨(dú)立的罪名，故不能定“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)罪”，也不能定“避險(xiǎn)責(zé)任過(guò)當(dāng)致人重傷罪”、“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)致人死亡罪”等罪名。避險(xiǎn)行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，就認(rèn)定為何種犯罪。

　　3、處 罰。對(duì)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)模?strong>應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。