司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第二節

　　一、正當防衛的概念

　　根據刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛行為不負刑事責任。

　　正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，處理與正當防衛有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。正當防衛的客觀特征是：在合法權益正在受到不法侵害的時候，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。正當防衛的主觀特征是：在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護合法權益。

　　刑法規定了兩種正當防衛：一是第20條第1款規定的一般正當防衛，存在防衛過當問題；二是第20條第3款規定的特殊正當防衛。

　　二、正當防衛的條件

　　這里所說的正當防衛，是指一般正當防衛。正當防衛必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。

　　（一）存在現實的不法侵害

　　1、概念。正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因而，現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。

　　2、對于不法侵害的理解

　　（1）不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯合法權益的行為，而合法權益都是受法律保護的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛。公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當防衛權。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛。

　　（2）不法侵害應是人實施的不法侵害。在野生動物侵害合法權益時，理當可以進行反擊，不存在正當防衛的問題；在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼養人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛。

　　（3）對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否實施正當防衛，是頗有爭議的問題。應當認為，作為正當防衛對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當防衛對象的“不法”應當作出不同理解。正當防衛并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當防衛所針對的不法侵害也具有主客觀統一性。所以，對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害行為，可以實施正當防衛。不過，為了盡可能全面地保護合法權益，在這種情況下，對防衛的必要性應當更嚴格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛，但應盡量限制在必要的場合。

　　（4）不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務，需要進行正當防衛的，也可以進行正當防衛。

　　（5）不法侵害必須是現實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為（如以暴力妨礙國家機關工作人員依法執行公務），則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

　　（二）不法侵害正在進行

　　1、概念。不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

　　2、關于不法侵害的開始時間。在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。應予注意的是，有些犯罪的預備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經著手的實行行為，在這種情況下應認為不法侵害已經開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行正當防衛。

　　3、關于不法侵害的結束時間。從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能（繼續）侵害或者威脅合法權益，具體表現為以下幾種情況：

　　（1）不法侵害人已被制服；

　　（2）不法侵害人已經喪失了侵害能力；

　　（3）不法侵害人已經自動中止了不法侵害；

　　（4）不法侵害人已經逃離現場；

　　（5）不法侵害行為已經造成了危害結果并且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。

　　應當指出的是，在財產性違法犯罪的情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應認為是正當防衛。

　　在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛”的，稱為防衛不適時。防衛不適時有兩種情況，一是事前加害或事前防衛；二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。

　　（三）具有防衛意識

　　一般認為，正當防衛也是主客觀相統一的行為，具有防衛意識的行為，才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。

　　（1）防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行。

　　（2）防衛意志，是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等不具有防衛意識的行為，不屬于正當防衛。

　　（3）防衛挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛意識，是濫用正當防衛的行為，因而是故意犯罪。

　　（4）相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛意識，故不屬于正當防衛，符合犯罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也可能出現正當防衛的前提條件，因而也可能進行正當防衛。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害的，前者可以出于防衛意識進，行正當防衛。

　　（5）偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時，乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法理論的通說認為，甲的行為不屬于正當防衛