司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第四節

　　一、法令行為

　　法令行為，是指基于成文法律、法令、法規的規定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法律秩序的一部分的行為，因而是合法行為，不是犯罪行為。法令行為包括四類行為：

　　1、法律基于政策理由排除犯罪性的行為，即某類行為本來具有犯罪性，但法律基于政策上的考慮，將其中的某種行為規定為合法行為。例如，發行彩票本來可謂賭博行為，但基于財政政策等理由，有關法律允許特定機構以特定形式發行彩票。這種行為便不成立犯罪。

　　2、法律有意明示了合法性條件的行為，即某類行為本來具有犯罪性，但法律特別規定，符合一定條件時屬合法行為。

　　3、職權（職務）行為，即公務人員根據法律行使職務或者履行職責的行為，既包括基于法律的直接規定實施的行為，也包括基于上級的職務命令實施的行為，如司法工作人員對犯罪嫌疑人實行逮捕。

　　4、四是權利（義務）行為，即在法律規定上作為公民的權利（義務）的行為，如一般人扭送現行犯。

　　法令行為是基于法律、法令、法規的規定所實施的行為。因此，如果行為人所實施的行為沒有法律、法令、法規的根據，或者雖有一定根據但在實體上或程序上違反了法律、法令或法規的規定，則不屬于法令行為，相反可能構成犯罪。
　　二、正當業務行為

　　正當業務行為，是指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定，但在社會生活中被認為是正當的業務上的行為。業務是指基于社會生活中的地位反復實施的行為，但并非因為是“業務”就不成立犯罪，而是因為“正當”才排除犯罪。所以，即使一般來說屬于正當業務，但超出正當范圍的行為并不排除犯罪的成立。例如，一般來說，記者的采訪報道活動屬于正當業務行為，但記者捏造事實誹謗他人的，并不排除犯罪的成立。因此，只有業務本身是正當的，而且沒有超出業務的范圍時，才排除犯罪。職業性的體育活動，屬于正當業務行為。遵守丁體育規則的行為，即使造成了他人傷害，也不成立故意傷害罪。律師的辯護活動也是正當業務行為。醫生基于患者的承諾或推定的承諾，采取醫學上所承認的方法，客觀上傷害患者身體的治療行為，可謂正當業務行為。但其排除犯罪的條件更為嚴格：治療行為在醫學上是被承認的方法，其實質是具有安全性、有效性與必要性；必須有患者的承諾或推定的承諾；必須以醫治疾病為目的。人體實驗、性轉換手術，不屬于治療行為。

　　三、被害人承諾

　　被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言，但不能望文生義地予以適用。被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，放棄了對該法益的保護。既然如此，法律就沒有必要予以保護；損害被放棄的法益的行為，就沒有侵害法益，因而沒有違法性。但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立。由此可見，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能阻卻違法性，如非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪等。此處討論的僅限于這種情況。

　　經被害人承諾的行為符合下列條件時，才排除犯罪的成立：

　　（1）承諾者對被侵害的法益具有處分權限。對于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承諾侵害自己的法益時，也有一定限度。如經被害人承諾而殺害他人的行為，仍然成立故意殺人罪。

　　（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。

　　（3）承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓做出的承諾，不排除犯罪的成立。值得討論的是基于錯誤的承諾的效力。應當肯定的是，如果僅僅是關于承諾動機的錯誤，應認為該承語具有效力，排除犯罪的成立。例如，婦女以為與對方發生性關系，對方便可以將其丈夫從監獄釋放；但發生性關系后，對方并沒有釋放基文夫。這種錯誤僅僅與承諾的動機有關，故不影響其效力，對方的行為不成立強奸罪。但是，如果因為受騙而對所放棄的法益的種類、范圍或者危險性發生了錯誤認識（所謂法益關系的錯誤），其所做出的承諾則無效。行為人冒充婦女的丈夫實施奸淫行為時，黑夜中的婦女以為對方是自己的丈夫而同意發生性關系的，其承諾無效。

　　（4）必須存在現實的承諾（現實上沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實真相后當然會承諾，在這種情況下，推定被害人扣意志所實施的行為，就是基于推定的承諾的行為。如發生火災之際，為了避免燒毀被害人的貴重財產，闖入屋內搬出貴重物品的行為，就是基于推定的承諾的行為。基于推定的承諾所實施的行為，符合法定條件的，也排除犯罪的成立）。

　　（5）承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪；否則國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。

　　（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。例如，甲同意乙砍掉自己的一個小手指，而乙砍掉了甲的兩個手指。這種行為仍然成立故意傷害罪。

　　符合上述條件的，排除犯罪的成立。但是，經承諾所實施的行為是否侵犯其他法益因而構成其他犯罪，則是另一問題。例如，即使婦女同意數人同時對其實施淫亂行為，但如果數人以不特定或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，雖不構成強奸罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。

　　四、自救行為

　　自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。例如，盜竊罪的被害人，在盜竊犯即將毀損所盜物品或者逃往外地等場合，來不及通過司法機關挽回損失，使用暴力等手段迅速從盜竊犯手中奪回財物的，就是自救行為。自救行為必須符合以下條件：

　　（1）法益已經受到了違法侵害，不問該侵害是剛剛結束還是經過了一定時間。這是自救行為與正當防衛的關鍵區別。
　　（2）通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復受侵害的法益。這表明，通過自救行為可以恢復受侵害的法益。

　　（3）救濟行為的手段具有適當性，所造成的侵害與救濟的法益具有相當性。