司法考試刑法精講第五章犯罪的未完成形態(tài)第一節(jié)

　　1、含 義

　　通說認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成都是以既遂為模式的，“既遂犯罪”稱為犯罪的完成形態(tài)。犯罪行為是一個過程，但并非任何犯罪行為都能順利得以實施，并非任何犯罪人都能實現(xiàn)預(yù)期的目的。

　　（1）有的人為了實行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于意志以外的原因未能著手實行（犯罪預(yù)備）；
　　（2）有的人著手實行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞（犯罪未遂）；

　　（3）有的人在犯罪過程中，自動地放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生（犯罪中止）。

　　（4）相對于既遂犯而言，犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止稱為犯罪的未完成形態(tài)。

　　（5）犯罪的未完成形態(tài)與犯罪的完成形態(tài)，合稱為（故意）犯罪形態(tài)。

　　2、要 點

　　（1）犯罪的未完成形態(tài)只能出現(xiàn)在犯罪過程中，在犯罪過程以外出現(xiàn)的某種狀態(tài)，不可能形成犯罪的未完成形態(tài)。例如，某甲因與某乙有仇，而產(chǎn)生了殺害某乙的犯意，但經(jīng)過反復(fù)考慮后打消了殺害某乙的犯意。由于僅有犯意并不構(gòu)成犯罪，故犯意的產(chǎn)生不處于犯罪過程中，因此，某甲打消犯意的情形，不是犯罪的未完成形態(tài)。再如，某丙盜竊了某丁的財物，數(shù)日后又自動將所盜財物返還給某丁。這是犯罪既遂后所實施的行為，也不是犯罪的未完成形態(tài)。

　　（2）犯罪的未完成形態(tài)是在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的狀態(tài)，這種停止不是暫時性的停頓，而是結(jié)局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。因此，犯罪的未完成形態(tài)，是靜止的犯罪行為狀態(tài)，而不是運(yùn)動的犯罪行為狀態(tài)。就同一犯罪行為而言，出現(xiàn)了一種未完成形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。犯罪的未完成形態(tài)不是就犯罪行為的某一部分而言，而是就已經(jīng)實施的犯罪行為整體而言。不能認(rèn)為一個人實施的一個犯罪中一部分是此犯罪形態(tài)，而另一部分是彼犯罪形態(tài)。

　　（3）犯罪的未完成形態(tài)只能存在于故意犯罪中，過失犯罪沒有犯罪目的，不可能為犯罪實施預(yù)備行為；沒有出現(xiàn)危害結(jié)果時，不可能成立過失犯罪。所以，過失犯罪沒有犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。由于過失犯罪沒有未遂，也沒有必要肯定其有犯罪既遂。所以，對于過失犯罪而言，只有成立與否的問題，而沒有既遂與未遂的問題。

　　（4）間接故意犯罪，也不可能為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件。在沒有發(fā)生危害結(jié)果的情況下，也難以認(rèn)定行為人有間接故意。所以，通說認(rèn)為，間接故意犯罪不可能有犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。基于同樣的理由，間接故意犯罪只有成立與否的問題，而沒有既遂與未遂的問題。

　　（5）一般認(rèn)為，只有直接故意犯罪才存在犯罪的未完成形態(tài)。

　　二、犯罪的未完成形態(tài)與犯罪的完成形態(tài)的關(guān)系

　　1、犯罪的完成形態(tài)，是刑法分則規(guī)定的犯罪的基本形態(tài)；而犯罪的未完成形態(tài)，則是犯罪的特殊形態(tài)。犯罪的未完成形態(tài)，都是犯罪行為在向完成形態(tài)發(fā)展的過程中，由于某種原因而停止下來所呈現(xiàn)的形態(tài)。

　　2、故意犯罪是一個過程，其中又存在不同階段。階段是與過程密切相連的概念。過程是事物狀態(tài)發(fā)展變化的連續(xù)性在時間上、空間上的表現(xiàn)，任何事物從產(chǎn)生、發(fā)展到消亡就形成為過程。階段是事物發(fā)展過程中劃分的段落，也可以說，階段是一切事物發(fā)展過程中的具有不同特征、相互連接的具體過程。犯罪過程大體上可以分為犯罪預(yù)備階段與犯罪實行階段，犯罪的著手是實行階段的起點，犯罪行為的終了是實行行為完成的標(biāo)志（但不等于是既遂標(biāo)準(zhǔn)）。犯罪預(yù)備階段與犯罪實行階段密切相連，前者是為后者做準(zhǔn)備的階段，后者是前者的發(fā)展。處于預(yù)備階段的行為是預(yù)備行為，處于實行階段的行為是實行行為。只有在實行行為終了之后，才可能出現(xiàn)犯罪的完成形態(tài)；而犯罪的未完成形態(tài)，既可能出現(xiàn)在預(yù)備階段，也可能出現(xiàn)在實行階段。

　　三、犯罪的未完成形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

　　我國刑法理論的通說認(rèn)為，刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成以犯罪既遂為模式，在此意義上說，犯罪既遂是完全符合犯罪構(gòu)成的。但刑法也要處罰犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止，故刑法總則對分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了修正，形成了修正的犯罪構(gòu)成。犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止雖然沒有完全符合刑法分則所規(guī)定的以既遂為模式的犯罪構(gòu)成，但符合了刑法總則所規(guī)定的修正的犯罪構(gòu)成。因此，在總論中只討論犯罪預(yù)備、未遂與中止。

　　但應(yīng)注意的是，刑法分則也可能將犯罪未遂乃至犯罪預(yù)備直接規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，從而使事實上的未遂犯與預(yù)備犯成為法律上的既遂犯。所以，犯罪的事實上未完成與法律上的未完成，并不等同。