司法備考《國際私法》復習之債權的法律適用

　　1、  涉外合同之債
　　（1） 、幾個理論問題
　　Ⅰ、 分割論與單一論；分割論指不同的合同適用不同的法律，或者不同的合同行為適用不同的法律，如合同的簽訂與履行，適用不同的法律。而單一論是統一只適用一個沖突規范。
　　Ⅱ、 主觀論與客觀論；主觀論是指涉外合同的當事人可以通過意思自治來選擇適用的法律。記住主觀連接點只有一個就是當事人的意思自治。客觀論是指不以當事人的主觀意志，而依照客觀標準來確定連接點。
　　Ⅲ、 特征性履行方法、合同自體法（ the proper law= 當事人意思自治 + 最密切聯系）；特征性履行是指雙務合同中，其中有一方當事人的義務反映了這個合同的本質特征，因此，這個合同應當與反映合同本質特征的一方聯系更緊密，應當適用與合同有本質聯系的一方的法律。如加工承攬合同中，加工承攬方反映了合同的本質特征，所以這時規定，加工承攬合同適用加工承攬人的營業地法。合同自體法，是指當事人如果有選擇，就適用當事人選擇的法律，當事人如果沒有選擇，就適用最密切聯系地法。
　　（ 2 ）、中國關于涉外合同的法律適用：我國《民法通則》、《民通意見》、《海商法》、《民用航空法》中都有規定： 來源：考試大
　　a， 條約優先。
　　b， 意思自治，考點在于對當事人意思自治的限制，是在三資合同中和在《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》中，《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》規定除非明確規定適用外國法，否則就適用中國法。
　　c， 最密切聯系原則，我國實踐中有關合同關于最密切聯系地的確定問題，這是 04 年新增內容，還未考過。
　　d， 國際慣例補缺原則。我國法律和國際條約均未規定的，適用國際慣例
　　我國法院實踐中關于最密切聯系地的確定（共 13 個合同）：
　　銀行貸款或擔保合同——貸款銀行或擔保銀行所在地
　　保險合同——保險人營業所所在地
　　加工承攬合同——加工承攬人營業所所在地
　　技術轉讓合同——受讓人營業所所在地 考試大論壇
　　工程承包合同——工程所在地
　　科技咨詢或設計合同——委托人營業所所在地
　　勞務合同——勞務實施地
　　成套設備供應合同——設備安裝運轉地
　　代理合同——代理人營業所所在地
　　不動產租賃、買賣、抵押合同——不動產所在地
　　動產租賃——出租人營業所所在地
　　倉儲保管合同——倉儲保管人營業所所在地 采集者退散
　　考點一般在合同法第 126 條：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》第 25 條及其實施細則第 34 條規定，除中國銀行同意者外，外商投資企業與中國銀行簽定的借款合同所適用的法律為中國法律。
　　2 、涉外侵權行為，包括一般侵權行為與特殊侵權行為，特殊侵權行為中要注意船舶、航空器侵權行為。考點在于我國法律的相關規定：
　　1 ）、侵權行為地法原則。
　　《民法通則》第 146 條首先規定，侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法。
　　《海商法》第 273 條關于船舶碰撞的法律適用和《民用航空法》第 189 條第 1 款關于民用航空器對地面第三人的損害賠償，都規定適用侵權行為地法。
　　最高人民法院《民通意見》第 187 條還規定：侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。
　　2 ）、當事人共同屬人法原則。
　　《民法通則》第 146 條規定，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。
　　3 ）、雙重可訴原則。
　　《民法通則》第 146 條第 2 款規定，中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。這條規定對在中國領域外發生的侵權行為采用了“雙重可訴原則”。
　　4 ）、法院地法原則。
　　盡管《民法通則》沒有規定法院地法原則，但《海商法》和《民用航空法》對該原則作了規定。
　　《海商法》第 273 條第 2 款，船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。第 275 條，海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律。
　　《民用航空法》第 189 條民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。
　　5 ）、船旗國法原則。
　　《海商法》第 273 條第 3 款，同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。