2008年國家司法考試真題及答案解析-卷四

答案及解析：

　　一、參考答案：

　　1．法和政治之間具有非常密切的關系。

　　法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強調黨的領導，執法為民，強調黨的事業至上、人民利益至上，強調服務大局，另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價值，必須強調憲法法律至上。

　　這體現了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國三者之間的有機統一；從法和政治的角度看，實際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統一。

　　2．法的作用泛指法對社會產生的影響。

　　法不僅具有規范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。

　　這種作用的實現，離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執政為民、公平正義、服務大局和黨的領導。進一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發揮與實現具有重要意義。

　　二、參考答案：

　　1．徐某與顧某構成貪污罪，而不構成私分國有資產罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。

　　2．徐某與顧某應對100萬元的貪污總數額負責，而不是只對個人所得部分負責；此外，用于行賄的1萬元也應計入貪污數額。

　　3．徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，因為公司產權尚未過戶，但貪污1萬元屬于既遂。

　　4．給周某送的1萬元屬于個人行賄，因為不是為單位謀取不正當利益。

　　5．周某構成提供虛假證明文件罪，不應與非國家工作人員受賄罪實行并罰。

　　6．周某構成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競合。

　　三、參考答案：

　　1．第二審人民法院應當在二審判決中一并改判。

　　2．第二審人民法院應當對民事部分按審判監督程序予以糾正。

　　3．第二審人民法院應當對刑事部分按照審判監督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。

　　4．第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

　　5．人民法院經審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規定的，應當裁定駁回起訴。

　　6．（1）調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。（2）調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應記入筆錄，經雙方當事人 審判人員 書記員簽名或蓋章即發生法律效力。（3）經調解無法達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。

　　四、參考答案：

　　1．請求仲裁機構減少違約金。合同法規定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。

　　2．應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執行雇主指令（或執行工作任務）中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。

　　3．應當適用過錯推定原則。民法通則規定地面施工致人損害適用過錯推定。

　　4．乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

　　5．甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優先受償。

　　6．不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。

　　7．請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。

　　8．B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優先權。