2008年國家司法考試真題及答案解析-卷四

　　四、（本題23分）

　　案情：A房地產公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。

　　A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。

　　汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。

　　問題：

　　1．若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什么？

　　2．對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？

　　3．對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什么？

　　4．對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？

　　5．若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？

　　6．丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？

　　7．汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什么？

　　8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？

　　五、（本題22分）

　　案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

　　B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。

　　本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5 月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。

　　問題:

　　1．糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

　　2．訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

　　3．二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

　　4．若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？

　　5．根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

　　6．本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？