《國際經(jīng)濟(jì)法概論》聽課筆記第五章

　　第一節(jié) 國際投資法概說

　　國際投資法，是調(diào)整國際（跨國）投資活動的各種法律規(guī)范的總稱，是國際經(jīng)濟(jì)法的一個重要分支。它的主要組成部分，包含發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的涉外投資法或?qū)ν馔顿Y法；涉及跨國投資問題的各類雙邊性國際條約、區(qū)域性國際條約和全球性國際公約；以及國際政府間機(jī)構(gòu)制定的有關(guān)跨國投資活動的規(guī)范性文件，等等。資本的本性，就是尋求利潤。以最少的資本牟取最多、最大的利潤，國際資本跨國流動的規(guī)律從來就是從高成本、低利潤的國家長地區(qū)向低成本、高利潤的國家和地區(qū)轉(zhuǎn)移。

　　發(fā)展中國家爭取經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立自主、行使經(jīng)濟(jì)主權(quán)的主要措施之一，就是通過立法，逐步排除外國資本對本國國民經(jīng)濟(jì)命脈的操縱和控制，對境內(nèi)外國資本的活動實(shí)行必要的管理和監(jiān)督，加以適當(dāng)?shù)南拗坪图s束。外國資本的輸入畢竟帶來了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的大量資金。先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大了本國的就業(yè)機(jī)會，從而有利于發(fā)展本國社會的生產(chǎn)力，有利于增強(qiáng)綜合國力，有利于提高本國人民的生活水平，同時又在全面權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，通過立法，對適合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的各類外國資本的輸入，加以必要的保護(hù)，予以適當(dāng)?shù)墓膭睿瑢?shí)行正確的引導(dǎo)。全球眾多發(fā)展中國家的外資法或涉外投資法的主體，就是在上述歷史條件下逐步產(chǎn)生、發(fā)展和確立的。發(fā)展中國家的外資法或涉外投資法乃是國際投資法整體結(jié)構(gòu)中首要的組成部分。

　　與此相對應(yīng)的，是發(fā)達(dá)國家的外資法或涉外投資法（其中主要是對外投資法）。大多數(shù)發(fā)達(dá)國家一般適用“國民待遇”原則，以調(diào)整本國國民投資活動的法律規(guī)范，一般也適用于境內(nèi)的外國投資。為了增強(qiáng)本國在國際經(jīng)濟(jì)競爭中的實(shí)力地位，發(fā)達(dá)國家又往往通過各類立法措施和行政措施，鼓勵本國資本向外輸出，特別是向發(fā)展中國家輸出。發(fā)達(dá)國家相互之間以及發(fā)展中國家相互之間，也存在一些有關(guān)跨國投資活動的雙邊協(xié)定或條約。

　　某一區(qū)域的一些國家，為了避免競爭，協(xié)同步調(diào)，采取共同立場，往往以區(qū)域性多邊協(xié)定或條約的形式，制定用以調(diào)整涉及本區(qū)域的資本跨國流動的行為規(guī)范或行動準(zhǔn)則。

　　為了促進(jìn)全世界經(jīng)濟(jì)的共同繁榮，一些專門以資本跨國流動產(chǎn)生的普遍性矛盾為主題、以解決或協(xié)調(diào)在這個問題上的南北矛盾、提倡南北合作為主旨的國際公約，便應(yīng)運(yùn)而生。

　　服務(wù)于同一目的，某些國際政府間機(jī)構(gòu)或國際民間機(jī)構(gòu)也陸續(xù)制定或擬定了若干有關(guān)跨國投資活動的規(guī)范性文件或建設(shè)性文件，作為上述國際公約的補(bǔ)充，或作為未來相關(guān)國際公約的倡談、醞釀、先導(dǎo)或雛形。

　　可以說，當(dāng)代國際投資法的整體結(jié)構(gòu)，大體上就是由上述幾類行為規(guī)范構(gòu)成的。

　　通常包含兩個基本方面：吸收外國投資的立法和向外國投資的立法。發(fā)達(dá)國家的涉外投資立法側(cè)重于后者，發(fā)展中國家，則側(cè)重于前者。

　　一、發(fā)展中國家吸收外國投資的法制

　　與發(fā)達(dá)國家相比較，發(fā)展中國家的外資立法主要有以下特征：

　　第一，大多數(shù)發(fā)展中國家吸收外資的立法都以法典或系列性專門法規(guī)的形式，對有關(guān)外資法律問題，作出特別規(guī)定。

　　第二，對外資進(jìn)行限制、管理、監(jiān)督的同時，在稅收、外匯使用及爭端解決等許多方面，給予外資優(yōu)于內(nèi)資的種種特惠待遇。

　　第三，發(fā)展中國家的外資立法晚近的發(fā)展趨勢是逐步放寬限制，給予外資更多的保護(hù)和優(yōu)惠，從而促使大量國際游資向發(fā)展中國家回流。

　　發(fā)展中國家外資立法的基本內(nèi)容：

　　（一）對外國投資的管制

　　1.外國投資項(xiàng)目的審批；

　　2.投資范圍和出資比例的限制；

　　3.經(jīng)營管理權(quán)和雇傭職工的限制；

　　4.對投資期限的限制；

　　5.對外國投資“本地化”的要求；

　　6.對外商投資企業(yè)行為的管理監(jiān)督；

　　（二）對外國投資的保護(hù)和鼓勵

　　這是為了創(chuàng)設(shè)良好的投資法律環(huán)境以吸引外資，其外資立法主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.待遇。各個發(fā)展中國家的規(guī)定并不一致：有的“最惠國待遇”、“國民待遇”還有向外國投資者提供種種本國國民所不能享有的優(yōu)惠。

　　2.資本和利潤匯出的保障。盡管絕大部分發(fā)展中國家都實(shí)行外匯管制，它們?nèi)匀辉试S在一定條件下匯出外資原本和利潤。

　　3.慎重征收（或國有化）及給予補(bǔ)償。規(guī)定在一般情況下對外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要，對外商投資企業(yè)實(shí)行征收，但必須通過合法手段和法定程序，并予以補(bǔ)償。

　　4.給予各種財(cái)稅優(yōu)惠；稅收優(yōu)惠；關(guān)稅減免和其他優(yōu)惠。

　　5.妥善解決涉外投資爭端。

　　在強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牂?quán)的同時，也允許將涉外投資爭端提交東道國境外的仲裁機(jī)構(gòu)裁決。還可提交“解決投資爭端國際中心”（ICSID）仲裁。

　　二、發(fā)展中國家向國外投資的法制

　　許多發(fā)展中國家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的對外投資經(jīng)驗(yàn)。中國自1979年改革開放以來，在境外投資方面也有長足進(jìn)步。而亞洲一些新興工業(yè)國家或地區(qū)近年更已迅速發(fā)展成為大規(guī)模資本輸出的來源地。這些國家（地區(qū)）的境外投資立法也相應(yīng)在地得以逐步豐富和發(fā)展，從而成為國際投資法領(lǐng)域中一個“新鮮”的組成部分。從韓國和中國的例子可看出，發(fā)展中國家的對外投資立法主要包括允許境外投資的范圍，境外投資的審批、管理、監(jiān)督以及對境外投資的鼓勵和保護(hù)等。

　　第二節(jié) 發(fā)展中國家的涉外投資立法

　　發(fā)達(dá)國家為了促進(jìn)、保護(hù)本國的海外投資，在稅收立法及財(cái)政、信貸方面采取了一些鼓勵措施，并建立了專門的海外投資保險(xiǎn)制度。

　　一、發(fā)達(dá)國家鼓勵海外投資的法制

　　資本輸出是發(fā)達(dá)國家開展跨國經(jīng)濟(jì)活動的一大基石，也是它們謀取厚利和增強(qiáng)國際經(jīng)濟(jì)競爭實(shí)力的主要手段。發(fā)達(dá)國家對海外投資都采取了一定的鼓勵措施，主要包括以下幾種：

　　（一）信貸優(yōu)惠

　　各國的公營金融機(jī)構(gòu)往往對本國的海外投資者提供各種形式的優(yōu)惠貸款。

　　（二）避免雙重征稅

　　根據(jù)國際稅法上的屬人原則，母國有權(quán)對本國海外投資者的海外收入征稅；而根據(jù)屬地原則，則東道國有權(quán)對境內(nèi)外國投資者來源于境內(nèi)的收入征稅，就產(chǎn)生了雙重征稅問題，發(fā)達(dá)國家往往采用有關(guān)外國稅收的“免稅制”或“抵免制”來避免出來這種情況。

　　（三）其他援助

　　如通過其駐內(nèi)駐外機(jī)構(gòu)（如使領(lǐng)館），為本國私人提供發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)情況和投資機(jī)會等情報(bào)；對本國培訓(xùn)發(fā)展中國家技術(shù)人員的民間機(jī)構(gòu)提供政府津貼；協(xié)助成立了本國民間非營利團(tuán)體，以便訓(xùn)練在發(fā)展中國家執(zhí)業(yè)的高級管理人員。

　　二、發(fā)達(dá)國家的海外投資保險(xiǎn)制度

　　戰(zhàn)后相當(dāng)長一段時間內(nèi)，發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家的海外投資屢屢遭遇戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、沒收、國有化及外匯禁兌、政府違約等種種政治風(fēng)險(xiǎn)，因此，發(fā)達(dá)國家認(rèn)識到，對本國的海外投資更重要的是必須予以法律上的保護(hù)，使本國的海外投資盡量免受或少受政治風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失。

　　美國于1948年率先創(chuàng)立海外投資保險(xiǎn)制度，此后日、德等發(fā)達(dá)國家紛紛仿效，其主要機(jī)制是根據(jù)國內(nèi)立法，由官辦公司（如美國的“海外私人投資公司”）、政府部門（如日本的通產(chǎn)省）或在政府部門控制下由私營公司（如德國）負(fù)責(zé)，為本國的海外私人投資提供戰(zhàn)亂、禁兌和征用等方面的政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，這種制度往往以雙邊投資條約為先行。美、日、德三國的投資保險(xiǎn)制度最具典型意義，其機(jī)制基本相同；但在具體規(guī)定如承保機(jī)構(gòu)、合格投資者、合格投資、合格東道國、承保的政治風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)別、保險(xiǎn)額和保險(xiǎn)期限、保險(xiǎn)費(fèi)以及賠償和救濟(jì)等方面又各具特色。

　　三、發(fā)達(dá)國家吸收外國投資的立法

　　與發(fā)展中國家相比，發(fā)達(dá)國家對外國投資更傾向于采取自由開放的政策，對內(nèi)資、外資一般實(shí)行無差別待遇。但也有一些專門針對外資的立法，主要目的在于對外資的監(jiān)督，如美國、加拿大、日本等國。

　　美國是最大的資本輸入國，外資進(jìn)出自由。但由于近十幾年來外國投資的急劇增長，美國也開始注意加強(qiáng)對外資的管理和監(jiān)督。其中最重要的一項(xiàng)立法是1988年《綜合貿(mào)易及競爭法》第5021節(jié)，即所謂愛克森-佛羅里奧修正案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可根據(jù)“國家安全”方面的理由，禁止任何外國人對從事州際商務(wù)的美國企業(yè)實(shí)行吞并、取得或接管。

　　加拿大和日本則相反，兩國外資立法都經(jīng)歷了一個由嚴(yán)格控制到自由開放的過程。 　第四節(jié) 保護(hù)國際投資的雙邊條約

　　一、保護(hù)國際投資雙邊條約的產(chǎn)生和發(fā)展

　　二戰(zhàn)后，以美國為首的發(fā)達(dá)國家對外直接投資劇增。與此同時，眾多殖民地、半殖民地國家紛紛贏得了獨(dú)立，并極力恢復(fù)和維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。從50年代末開始，一場大規(guī)模的國有化運(yùn)動在發(fā)展中國家逐漸展開，至60-70年代達(dá)到高潮。

　　從40年代開始，美國等發(fā)達(dá)國家紛紛立法，建立了旨在保護(hù)本國海外投資的保險(xiǎn)制度。但對于海外投資者母國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)國際代位索賠權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍無法保證。

　　繼大規(guī)模國有化浪潮之后，發(fā)展中國家在其國內(nèi)新的立腳點(diǎn)法中多有鼓勵和保護(hù)外商投資的新規(guī)定，但它畢竟只是國內(nèi)立法，仍不足以切實(shí)消除外國投資者的疑慮。于是，有關(guān)國際投資保護(hù)的雙邊專約（協(xié)定）得以逐漸盛行。

　　二、保護(hù)國際投資的雙邊條約的類型

　　有如下三種模式：

　　（一）友好通商航海條約

　　由于這種條約牽涉的范圍頗為廣泛，因而對于外國投資的法律保護(hù)這一特定問題，往往缺乏明確具體的專門規(guī)定，難免流于籠統(tǒng)抽象。

　　（二）投資保證協(xié)議

　　此類雙邊協(xié)議的核心在于讓對方締約國正式確認(rèn)美國國內(nèi)的承保機(jī)構(gòu)在有關(guān)的政治風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利及地位。

　　（三）促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定

　　此類協(xié)定內(nèi)容詳實(shí)具體，實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定并舉，能夠?yàn)橘Y本輸出國的海外投資提供切實(shí)有效的保護(hù)，因而一問世便得到各發(fā)達(dá)國家的競相效仿和大力推行。而且也為發(fā)展中國家所廣泛接受。

　　三、雙邊投資保護(hù)協(xié)定的主要內(nèi)容

　　（一）投資范圍

　　（二）準(zhǔn)許入境投資以及給予的待遇

　　（三）外資利潤匯出

　　（四）締約方的代位權(quán)

　　（五）征收及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

　　（六）爭端解決等方面

　　第五節(jié) 區(qū)域性國際投資法制

　　近年來，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化在全球迅猛發(fā)展，給國際投資流向帶來了新的刺激因素。

　　一、從羅馬條約到馬斯特里赫特條約

　　歐洲共同體作為世界上最大，也是一體化程度最高的區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織，1957年在羅馬簽訂的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》（即《羅馬條約》）要求在共同體內(nèi)逐步廢止對成員  國國民在另一成員國領(lǐng)土內(nèi)營業(yè)自由和資本流動的限制，以及基于國籍、當(dāng)事人的住址或投資的地方所施加的任何歧視待遇。

　　旨在建立“歐洲聯(lián)盟”的《馬斯特時赫特條約》于1993年11月1日正式生效，這標(biāo)志著作為經(jīng)濟(jì)一體化組織的“歐共體”已開始向作為政治、經(jīng)濟(jì)一體化組織的“歐洲聯(lián)盟”過渡。

　　《馬約》從原則上禁止對歐盟成員國之間以及成員國和第三國之間的資本跨國流動和支付施加限制，從而資本跨國流動自由化的原則規(guī)定擴(kuò)大適用于非成員國和歐盟之間的資本流動。更主要還在于《馬約》將使歐盟各成員國在貿(mào)易、勞務(wù)、金融、交通等方面實(shí)現(xiàn)全面融合，乃至使用統(tǒng)一的歐洲貨幣。

　　二、安第斯集團(tuán)對待外資的共同規(guī)則

　　和原歐共體以及歐盟的法律致力于促進(jìn)區(qū)域內(nèi)資本跨國流動自由化不同，安第斯集團(tuán)作為純粹由發(fā)展中國家組成的區(qū)域性經(jīng)濟(jì)集團(tuán)，更注意對來自區(qū)域外國家的直接投資進(jìn)行共同的、協(xié)調(diào)一致的限制和監(jiān)督。安第斯集團(tuán)成立了“卡塔赫納協(xié)定委員會”1970年，該委員會發(fā)布了第24號議，規(guī)定了成員國對外國投資施加限制的最小限度。

　　由于安第斯集團(tuán)對外資限制過嚴(yán)，導(dǎo)致流向這一地區(qū)的外資從70年代末開始急劇減少。1987年委員會通過了第220決議，用以取代第24號決議。1991年發(fā)布了取代第220號決議的第291號決議，集團(tuán)共同外資政策不斷放寬。

　　三、北美自由貿(mào)易協(xié)定

　　美國和加拿大、墨西哥三國正式達(dá)成的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》已于1994年1月1日開始生效。

　　《北美自由貿(mào)易協(xié)定》廣泛涉及美國、加拿大和墨西哥三國各個領(lǐng)域的貿(mào)易關(guān)系。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》專門列出第十一章對投資問題作出規(guī)定。這一章的框架及內(nèi)容與一般雙邊性國際投資條約有許多相似之處。但附件中又規(guī)定了較多的例外（特別是在墨西哥方面）。

　　四、東盟投資協(xié)定

　　東南亞國家聯(lián)盟簽訂了《東盟促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》簡稱“東盟投資協(xié)定”于1990年7月1日開始生效，這一協(xié)定的生效標(biāo)志著東盟區(qū)域內(nèi)跨國投資法制的正式建立。

　　《東盟投資協(xié)定》盡管為東盟各國間的相互投資提供了一個相當(dāng)完善的保護(hù)機(jī)制，但它并不保證外國投資者在東道國享有國民待遇，這說明東盟的經(jīng)濟(jì)一體化程度還不高第六節(jié) 世界性國際投資法制

　　由于南、北兩大類國家間在跨國投資這方面的利害沖突十分尖銳，其所涉及的矛盾和問題更加錯綜復(fù)雜，因而要在領(lǐng)域建立起世界性的法律體制和行為規(guī)范，要達(dá)成各方都能接受的世界性協(xié)議，也就困難得多。

　　但是，國際社會在建立世界性投資法制方面畢竟還是取得了一些成果。其主要表現(xiàn)是：第一，聯(lián)合國及其他國際組織制定了不少建議性、指導(dǎo)性、宣言性或是原則性的文件；第二，世界各國在某些具體的單項(xiàng)問題上締結(jié)了有約束力的國際公約或協(xié)定。

　　一、制定國際投資法典的努力

　　早在1948年，各國就在已經(jīng)擬定的《國際貿(mào)易組織憲章》（哈瓦那憲章）中納入了具有國際投資法典性質(zhì)的內(nèi)容。

　　1949年，國際商會起草了《外國投資公正待遇法典》草案；1959年《阿部斯/紹克羅斯外國投資公約草案》經(jīng)合組織于1962年提出了一份《保護(hù)外國人財(cái)產(chǎn)公約草案》以及1961年，哈佛《關(guān)于侵害外國人經(jīng)濟(jì)利益的國家責(zé)任公約草案》這些草案都試圖為外國投資者提供極其充分的保護(hù)，卻忽視了東道國的主權(quán)權(quán)利，因此未能得到大多數(shù)國家，特別是發(fā)展中國家的同意。

　　二、聯(lián)合國大會決議

　　聯(lián)合國自成立迄今將近50年間，通過了一系列關(guān)于國際經(jīng)濟(jì)方在的規(guī)范性決議，對于確立國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)作用巨大，影響深遠(yuǎn)。

　　貫穿于聯(lián)合國這些重要決議之中的國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則，主要體現(xiàn)在三個方面，即：

　　（一）各國對境內(nèi)的一切自然資源享有永久主權(quán)；

　　（二）各國對境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監(jiān)督權(quán)；

　　（三）各國對境內(nèi)的外國資產(chǎn)有權(quán)收歸國有或征用。

　　聯(lián)合國上述各項(xiàng)決議中確立的這三個方面的基本原則，本身都是具有法律約束力的最基本的行為規(guī)范。這些規(guī)范性決議中所包含的關(guān)于國際資本跨國流動的一些基本行為準(zhǔn)則，也勢必成為今后進(jìn)一步建立世界性跨國投資法制的重要基石。

　　三、《跨國公司行為守則（草案）》

　　跨國公司是一種國際化的壟斷組織，現(xiàn)代跨國公司是在20世紀(jì)50年代末、60年代以后迅速發(fā)展起來的。1974年，聯(lián)合國經(jīng)社理事會成立跨國公司委員會，中國從1981年起，正式成為跨國公司委員會的委員。

　　跨國公司委員會于1982年完成了《跨國公司行動守則》的草擬工作，并于1990年提交聯(lián)合國大會第45次會議。但由于發(fā)達(dá)國家頑固堅(jiān)持其立場，以致在跨國公司待遇等一些要害問題上仍懸而未決，未達(dá)成最后協(xié)議。

　　四、《外國直接投資待遇指南》

　　世界銀行集團(tuán)制定了《外國直接投資待遇指南》并于1992年通過之后予以頒布。

　　《指南》只是一種指導(dǎo)方向的文件，不是一項(xiàng)有約束力的條約，但其影響卻不可否認(rèn)。《指南》分五個部分：規(guī)定了《指南》的適用范圍；外國投資入境的批準(zhǔn)問題；外國投資的待遇，以“公正、平等”待遇為基準(zhǔn)，以國民待遇為補(bǔ)充；還規(guī)定了征收和補(bǔ)償原則；以及解決爭端的途徑。《指南》的上述規(guī)定對外國投資者的保護(hù)是極其充分的。

　　五、《關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約國關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的決定》

　　投資措施是一國對外來投資的鼓勵性與限制性作法的統(tǒng)稱，其范圍相當(dāng)廣泛，且多為發(fā)展中國家所采用。1994年，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判簽署《關(guān)于貿(mào)易有關(guān)的投資措施的決定》于1995年生效。

　　現(xiàn)將該協(xié)定內(nèi)容簡介如下：

　　（一） 適用范圍：只適用于貨物貿(mào)易，而不適用于知識產(chǎn)權(quán)和服務(wù)貿(mào)易；

　　（二） 禁止締約國采用與國民待遇原則不符的兩種投資措施：一是當(dāng)?shù)爻煞忠�求；二�?/p>

　　貿(mào)易平衡要求；

　　（三） 關(guān)貿(mào)總協(xié)定的各項(xiàng)例外規(guī)定全部適用于該協(xié)定，發(fā)展中國家可按照總協(xié)定第18

　　條獲得特殊的差別待遇；

　　（四） 各締約國必須在本協(xié)定生效后90日內(nèi)將所有TRIMS予以通報(bào)，并在2年內(nèi)（發(fā)

　　展中國家為5年，最不發(fā)達(dá)國家為7年）消除這些TRIMS；

　　（五） 締約國應(yīng)加強(qiáng)其投資政策、法規(guī)及作法的透明度。

　　中國在爭取“入關(guān)”，同時又在大力吸收外資，對此TRIMS決定不能不引起足夠的重視。

　　第七節(jié) 《華盛頓公約》與ICSID體制

　　1965年《華盛頓公約》組建“解決投資爭端國際中心”

　　一、“中心”的產(chǎn)生

　　在世界銀行主持下，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家終于在1965年初逐步達(dá)成妥協(xié)，擬定了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》的正式文本，1966年《公約》開始生效。隨即根據(jù)《公約》第1條的規(guī)定，正式設(shè)置了“解決投資爭端國際中心”，作為負(fù)責(zé)組織處理國家與他國國民間投資爭端。

　　二、“中心”的基本機(jī)制與組織結(jié)構(gòu)

　　“中心”本身并不直接承擔(dān)調(diào)解和仲裁工作，而只是為解決爭端提供各種設(shè)施和方便：“中心”是一個獨(dú)立的國際機(jī)構(gòu)，并具備締約、取得和處置財(cái)產(chǎn)以及進(jìn)行法律訴訟的能力。

　　“中心”備有“調(diào)解員名冊”和“仲裁員名冊”各一，供投資爭端當(dāng)事人選擇。每一締約國可以就每一種名冊指定4人參加。

　　三、“中心”的管轄權(quán)

　　“中心”可以受理的爭端限于一締約國政府（東道國）與另一締約國國民（外國投資者）直接因國際投資而引起的法律爭端。

　　《公約》和“中心”不適用于、也不受理資本輸出國政府與資本輸入國政府之間的投資爭端；不適用于、也不受理外國投資人與東道國公民或公司之間的投資爭端；外國投資人與東道國政府之間并非直接因國際投資引起的其他爭端。

　　四、“中心”的調(diào)解和仲裁程序

　　組成調(diào)解委員會或仲裁庭的調(diào)解員或仲裁員的人數(shù)應(yīng)為奇數(shù)，在仲裁的場合，仲裁員的多數(shù)必須是爭端當(dāng)事國或當(dāng)事人所屬國以外的國民。

　　裁決由仲裁庭多數(shù)作出。裁決對雙方有約束力，但當(dāng)事任何一方可以根據(jù)新發(fā)現(xiàn)的、對裁決有決定性影響的事實(shí)為理由，要求修改裁決。

　　裁決一旦確立，爭端的當(dāng)事各方應(yīng)當(dāng)遵守和履行裁決的規(guī)定。

　　五、對“中心”機(jī)制的幾點(diǎn)評論

　　締結(jié)本《公約》和設(shè)置“中心”的實(shí)際宗旨是為了切實(shí)保障資本輸出國（絕大部分是發(fā)達(dá)國家）海外投資家的利益。事實(shí)上，“中心”成立以來受理的投資爭端案件中，除極個別案例外，東道國政府都是直接處在被訴人的地位，且這些東道國絕大部分是發(fā)展中國家。

　　在法律適用方面，《公約》規(guī)定：如果爭端當(dāng)事國（東道國）根據(jù)其國內(nèi)法所采取的行動不符合“國際法”，仲裁庭將適用“國際法”。

　　《公約》和“中心”既是南北矛盾和利害沖突的產(chǎn)物，又是南北雙方互相妥協(xié)退讓的產(chǎn)物。《公約》的簽署，使得本來屬于東道國自己對外投資行政訟爭的管轄權(quán)，在一定程序上轉(zhuǎn)移給了國際組織。

　　我國1990年簽署了《華盛頓公約》，1993年1月7日遞交了批準(zhǔn)文件，并通知“中心”：中國公考慮把由征收和國有化而產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幾h提交“中心”管轄。這表明了我國堅(jiān)持并進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放的決心。 　第八節(jié) 《漢城公約》與MIGA體制

　　多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)簡稱“MIGA”或“機(jī)構(gòu)”成立于1988年4月。它是“世界銀行集團(tuán)”的第5個新增成員。

　　一、MIGA產(chǎn)生

　　80年代初，許多發(fā)展中國家面臨嚴(yán)重的債務(wù)危機(jī)，無力還債，導(dǎo)致國際債務(wù)糾紛頻起。流向發(fā)展中國家的外國直接投資出于對東道國征用等政治風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)心，在全球國際直接投資流動總額中的比重急劇下降，在這種背景下，世界銀行重新制定了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》草案，于1985年10月在世界銀行漢城年會上正式通過，簡稱《漢城公約》或“MIGA公約”。1988年《MIGA公約》生效，本“機(jī)構(gòu)”組建成立，中國于1988年4月28日簽署《MIGA公約》，兩天后即交存了批準(zhǔn)書。

　　二、MIGA的法律地位

　　MIGA作為世界銀行集團(tuán)的第五成員，擁有完全的法人地位，有權(quán)締結(jié)合同，取得并處理不動產(chǎn)和動產(chǎn)及進(jìn)行法律訴訟。

　　三、MIGA股權(quán)及投票權(quán)的分配

　　《MIGA公約》在許多重大問題上，尤其在投票權(quán)的安排方面體現(xiàn)平衡南、北兩大類國家利益的努力。公約在1985年的附表中列出了148個會員國名單，并依照各國經(jīng)濟(jì)實(shí)力，為會員國確定認(rèn)繳股份數(shù)。在正式成為MIGA成員國后，發(fā)達(dá)國家將擁有將近60%的股本。由于本機(jī)構(gòu)的投票權(quán)  是按照股份來計(jì)算的，為了避免這種投票權(quán)優(yōu)勢操縱一切，公約規(guī)定每一會員國享有  177基本票，由于發(fā)展中國家數(shù)量遠(yuǎn)多于發(fā)達(dá)國家，加上各國各自享有的177票后，南、北兩大類國家雙方投票權(quán)總數(shù)基本相持平。

　　四、MIGA的擔(dān)保業(yè)務(wù)

　　由于國家投資保險(xiǎn)制度往往有著這樣那樣的限制性要求，使得許多跨國投資無法獲得擔(dān)保。

　　《MIGA公約》在規(guī)定擔(dān)保業(yè)務(wù)方面所體現(xiàn)出的種種靈活性，為實(shí)現(xiàn)其填補(bǔ)國際投資保險(xiǎn)市場空白的目標(biāo)提供了可能。MIGA擔(dān)保業(yè)務(wù)發(fā)展之迅速，其運(yùn)作的主要條件如下：

　　（一）合格的投資者

　　必須是具備東道國以外的會員國國籍的自然人；或在東道國以外一會員國注冊并設(shè)有主要營業(yè)點(diǎn)的法人，或其多數(shù)股本為東道國以外一個或幾個會員國所有或其國民所有的法人。

　　（二）合格的投資

　　《MIGA公約》對合格投資的具體形式未作嚴(yán)格限定，而將此項(xiàng)權(quán)力留給董事會，以便本機(jī)構(gòu)能夠適應(yīng)投資形式的不斷發(fā)展變化。但對合格投資的內(nèi)容和“質(zhì)量”方面的要求相當(dāng)嚴(yán)格。

　　（三）合格的東道國

　　只有向發(fā)展中國家會員國的跨國投資才有資格向MIGA申請投保。

　　（四）承保的險(xiǎn)別

　　和各國國家投資保險(xiǎn)制度一樣MIGA的擔(dān)保險(xiǎn)別也包括“征收和類似措施險(xiǎn)”、“戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險(xiǎn)”以及“貨幣匯兌險(xiǎn)”。還另外增設(shè)了一個新的險(xiǎn)種：“違約險(xiǎn)”。但東道國政府有違約行為并不當(dāng)然就立即構(gòu)成MIGA承保的“違約險(xiǎn)”。只是在違約行為發(fā)生之后一定期限內(nèi)，投資者在東道國內(nèi)迄未能獲得有關(guān)索賠的司法判決或仲裁裁決，或雖有判決裁決但不能執(zhí)行，這才構(gòu)成“違約險(xiǎn)”。

　　（五）代位求償權(quán)

　　MIGA一經(jīng)向投保人支付或同意支付賠償，即代位取得投保人對東道國或其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的各種權(quán)利或索賠權(quán)。各會員國都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)MIGA的此項(xiàng)權(quán)利。MIGA的代位求償權(quán)是整個《MIGA公約》機(jī)制的關(guān)鍵所在。

　　（六）分保與“贊助擔(dān)保”

　　《公約》規(guī)定，對于會員國或會員國機(jī)構(gòu)、或其多數(shù)資本為會員國所有的區(qū)域性投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已予保險(xiǎn)的特定投資，MIGA可以提供分保。

　　此外，《MIGA公約》“附件一”還規(guī)定任何一個或幾個會員國可自行籌款，在本機(jī)構(gòu)內(nèi)另設(shè)基金，為任何國籍的投資者在發(fā)展中國家的投資提供擔(dān)保，即“贊助擔(dān)保”。《公約》有關(guān)擔(dān)保業(yè)務(wù)的各項(xiàng)基本規(guī)定同樣適用于“贊助擔(dān)保”；不同的是“贊助擔(dān)保”的投保人不受國籍的限制。

　　五、MIGA的投資促進(jìn)活動

　　從整個結(jié)構(gòu)上看，投資擔(dān)保是MIGA的一項(xiàng)主要職能，而MIGA的投資促進(jìn)活動則是促使投資保證業(yè)務(wù)健康發(fā)展的不可或缺的輔助手段。

　　六、對MIGA機(jī)制的幾點(diǎn)評論

　　MIGA機(jī)制具有以下幾個突出的特點(diǎn)：

　　（一）MIGA體制源于OPIC體制，又遠(yuǎn)高于OPIC體制；

　　（二）MIGA是當(dāng)今世界南、北兩大類國家之間經(jīng)濟(jì)上互相依存、沖突、妥協(xié)和合作的產(chǎn)物；

　　（三）這種妥協(xié)的結(jié)果之一，就是作為東道國的發(fā)展中國家在一定程序上自我限制本國在外國投資擔(dān)保問題上的主權(quán)；

　　（四）妥協(xié)的另一方面的結(jié)果是《MIGA公約》成員國中的發(fā)達(dá)國家同意敦促本國投資者更加尊重東道國-發(fā)展中國家的政治主權(quán)和經(jīng)濟(jì)主權(quán)。

　　（五）MIGA機(jī)制不同于任何國家官辦保險(xiǎn)機(jī)制的突出特點(diǎn)，在于它對吸收外資的每一個發(fā)展中國家會員國，同時賦以“雙重身份”：一方面，它是外資所在的東道國，同時又是MIGA的股東，從而部分地承擔(dān)了外資風(fēng)險(xiǎn)承保人的責(zé)任。

　　鑒于MIGA體制具有以上優(yōu)點(diǎn)，中國對這種體制的形成和發(fā)展，一向采取積極參與和大力支持的態(tài)度。中國與MIGA之間的協(xié)作關(guān)系，將不斷擴(kuò)大和日益緊密。