《國際經濟法概論》聽課筆記第四章

　　第一節 國際技術轉讓法概說

　　一、國際技術轉讓的概念

　　國際技術轉讓是指轉讓方將自己所有的技術跨越國界地轉移給受讓方的法律行為。這種技術轉讓具有國際性。各國的法律對什么是國際技術轉讓持有各種不同的解釋。

　　將跨越國界的技術轉讓稱之為國際技術轉讓，是比較切合實際的，也是國際上一致的看法。中國立法也是以技術轉讓是否跨越國界作為標準，衡量是屬于國際技術轉讓還是屬于國內技術轉讓。

　　二、國際技術轉讓的內容

　　聯合國《國際技術轉讓行動守則草案》對技術轉讓的內容列明如下：

　　（一）各種形式的工業產權的轉讓、和授予許可，但是不包括單純的商標、服務標記和商號名稱這三種工業產權的轉讓和使用許可；

　　（二）以可行性研究、計劃、圖表、模型、說明、手冊、公式、基本或者詳細的工程設計、培訓方案和設備、技術咨詢和管理人員服務，以及人員培訓等方式，而提供專有技術和技術知識；

　　（三）提供工廠和設備的安裝、操作和運用以及交鑰匙項目所需的技術知識；

　　（四）對于將要或已經購買、租賃或依其他方式獲得的機器、設備、中間產品或原材料，提供取得、安裝和使用所需的技術知識；

　　（五）提供工業和技術合作安排的技術內容。

　　但各國關于國際技術轉讓內容范圍的規定各不相同。根據《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及其《施行細則》的規定，技術轉讓包括以下內容：

　　（一）工業產權的轉讓或許可，即發明專利權、適用新型專利權、外觀設計專利權以及商標權的轉讓或使用許可（僅涉及商標權的轉讓除外）；

　　（二）專有技術的許可，即以圖紙、技術資料、技術規范等形式提供或者傳授未公開過、未取得工業產權法律保護的制造某種產品或者應用某項工藝以及產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理等方面專有技術的許可；

　　（三）各種形式的技術服務、技術咨詢；

　　（四）含有工業產權的轉讓或許可、專有技術許可或者技術服務任何一項內容的合作生產和合作設計；

　　（五）提供含有工業產權的轉讓或許可、專有技術許可或者技術服務任何一項內容的成套設備、生產線和關鍵設備。

　　三、國際技術貿易的特點

　　商業性的國際技術轉讓，通常稱為國際技術貿易，但它不同于一般國際貨物貿易，具有自己的特點：

　　（一）國際技術貿易的標的是無形的技術知識和經驗的使用權

　　這些技術知識和經驗不具有一定的物體形態，它是無形、無體、不占據空間的無形財產。而國際貨物貿易的標的是貨物，是有形的商品。

　　（二）國際技術貿易中的技術受讓方所取得的是技術知識的使用權，而不是所有權

　　國際技術貿易的標的是技術知識，是一種精神產品，它并不因形式上的轉讓而使其所有人失去對它的占有。技術受讓方不能擅自將該項技術知識再轉讓或贈送給任何第三方。而國際貨物貿易的標的是貨物，一旦轉讓即脫離原所有權人。

　　（三）國際技術貿易是一種長期的交易，而且交易過程比較復雜

　　它不僅涉及技術項目的選定，技術先進性、適用性的分析，接受的技術和受讓方原有生產技術的關系等技術方面的問題，而且涉及貿易政策、貿易條件、支付方式等貿易方面的問題。而國際貨物貿易的每筆交易經歷的時間比較短，一般只有幾個月，交易過程也比較簡單。

　　（四）國際技術貿易適用的法律與國際貨物貿易適用的法律也有區別

　　除了適用民法、合同法的規定外，同時必須遵守工業產權法、技術轉讓法的有關規定，以及該國參加或締結的有關國際技術貿易的雙邊條約或多邊條約的有關規定。而國際貨物貿易主要適用民法、合同法、買賣法或對外貿易法以及該國參加或締結的有關國際貨物貿易的雙邊或多邊條約的有關規定。

　　四、國際技術轉讓法

　　（一）國際技術轉讓法的概念

　　國際技術轉讓法是調整跨越國界有償技術轉讓關系的法律規范的總稱，它是國際貿易法的組成部分。它具有如下法律特點：

　　第一，它的主體是處于不同國家境內的自然人、法人以及其他經濟組織。住所地、居住地或營業所所在地處于不同國家的當事人之間進行的有償技術轉讓，都是超越國界的技術轉讓。

　　第二，客體是一種無形財產-技術知識和經驗的使用權，按其法律性質可分為三種：法律賦予獨占權的工業產權；具有保密性的專有技術；無保密性的普通技術。

　　第三，調整的對象是跨越國界的技術轉讓法律關系，性質屬于債權債務關系，它必須以雙方當事人的合同作為依據。

　　（二）國際技術轉讓法的淵源

　　這是指調整國際技術轉讓關系的一系列法律規范的表現形式。而不是指某一調整國際技術轉讓關系的單行法規。它的淵源具有雙重性，具有國內淵源又具有國際淵源。它包括：

　　1.國內立法

　　2.法院判例

　　3.國際條約

　　（三）國際技術轉讓法的基本內容

　　不論國際技術轉讓規范通過何種法律形式表現出來，作為國際技術轉讓法，就其總體來說，主要包括以下各項內容：

　　1.總則；

　　2.國際技術轉讓的方式和合同種類

　　3.國際技術轉讓合同的主要條款

　　4.禁止在國際技術轉讓合同中規定限制性商業條款，亦稱為“限制性條款”

　　5.國際技術轉讓合同的審批和管理

　　6.國際技術轉讓的稅收和外匯管理

　　7.違反合同的救濟手段和違法的后果

　　8.附則

　　五、國際技術轉讓合同

　　（一）國際技術轉讓合同的概念

　　是一方當事人跨越國界地將自己所有的技術或技術使用權轉讓給另一方當事人，并收取價款或使用費；另一方當事人取得技術或技術使用權，并支付價款或使用費，或者一方當事人跨越國界地以技術或技術勞務為另一方當事人完成一定工作任務，并收取報酬；另一方當事人接受技術勞動成果并支付報酬的書面協議。簡言之，國際技術轉讓合同就是營業地在不同國家的當事人之間訂立的以轉讓技術為標的的協議，它有如下法律特點：

　　1.是雙務的、諾成的有償合同

　　2.合同雙方當事人分別處于不同的國家，合同的標的要跨越國界；

　　3.標的雖然是無形的技術知識，但這種技術知識的轉讓有時又和機器設備、原材料的交易結合起來進行；

　　4.由于合同的內容十分廣泛，轉讓方式又多種多樣，因此，國際技術轉讓合同在法律適用上更為復雜；

　　5.國際技術轉讓合同的履行期限比較長，涉及面也較寬，需要雙方。當事人長期密切合作，真誠配合。

　　（二）國際技術轉讓合同的標的

　　主要有兩大類：一類是工業產權技術，包括專利技術和商標；另一類是無工業產權的專有技術，與具有工業產權的專利技術有所不同。

　　1.工業產權的概念與法律特征

　　工業產權是專利權和商標權的統稱，是一種財產權。然而，其本身具有不同于一般財產權的法律特征：

　　第一，工業產權的保護對象是不占據空間又不具備一定特質形態的人類智力成果，是一種無形財產權。

　　第二，工業產權又是一種人身權，它與取得該項智力成果的創造人、發明人的人身不可分離，它既不能轉讓，也不能繼承。

　　第三，工業產權具有專有性，又稱獨占性、排他性、壟斷性，即工業產權所有人在法定的期限內有權禁止他人未經其許可而使用其所有的專利方法，制造其專利產品或使用其所有的商標；

　　第四，工業產權的法律保護則有嚴格的時間限制，保護期限屆滿或終止，法律將不再對其進行保護；

　　第五，工業產權具有嚴格的地域性，即依一國法律獲得的專利權和商標權，只有在該國境內得到承認并受該國法律的保護；如果要得到其他國家法律的確認和保護，則必須按有關國家的法律規定向指定主管機關辦理申請注冊手續；

　　第六，工業產權的取得必須符合法律規定的條件。

　　專利技術是依照法律規定取得專利權的技術，它有三種類型：發明專利技術、實用新型專利技術和外觀設計專利技術。同時專利技術具有嚴格的地域性。

　　商標是指商品生產者，經營者或服務項目提供者用以標明自己生產、加工或經營的商品或提供的服務項目，并使之與他人生產、加工或經營的商品或提供的服務項目相區別的一種專用的標志。商標注冊人取得商標權后，可通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。

　　2.專有技術

　　是指一種在長期生產實踐中形成和積累起來的，為從事生產活動所必需的，從未公開過并可轉讓又未取得專利權保護的專門技術知識、工藝程序、經驗、設計和技能。

　　專有技術和專利技術無論是在法律上還是在技術范圍上都是不相同的。差異主要有以下幾個方面：

　　（1）專有技術是沒有取得工業產權保護的技術，但不等于說專有技術就不受法律保護。

　　（2）是不向社會公開的技術，它是一種以保密性為條件的事實上的獨占權；

　　（3）是依靠所有人自行保密的具有事實上的獨占權的技術和經驗；

　　（4）從總體技術水平上說，專有技術的范圍既廣又雜，缺乏規范性，總體技術水平比較低。

　　（三）國際技術轉讓合同的類型

　　國際技術轉讓的方式多種多樣，最基本的有兩種：一種是非商業性的技術轉讓，是無償的。另一種是商業性的技術轉讓，是通過商業交易按商業條件而進行的有償技術轉讓，國際上商業性的有償技術轉讓又有兩種主要方式：一是技術貿易，二是技術投資。

　　與國際技術轉讓方式的多樣性相適應，國際技術轉讓合同也是多種多樣的，各國法律對此有不同規定。 　我國的國際技術轉讓合同分為5種：

　　（一）工業產權的轉讓或者許可合同（僅涉及商標權轉讓的合同除外）；

　　（二）專有技術許可合同；

　　（三）技術服務合同；

　　（四）含工業產權的轉讓或者許可、專有技術許可或者技術服務任何一項內容的合作生產合同和合作設計合同；

　　（五）含工業產權的轉讓或者許可、專有技術許可或者技術服務任何一項內容的成套設備、生產線、關鍵設備進口合同。

　　第二節 國際許可合同

　　一、國際許可合同的概念和種類

　　國際許可合同，一般稱為國際許可證協議。它是指營業地在不同國家的當事人，一方準許另一方使用自己所擁有的工業產權無形財產或專有技術的使用權，并收取使用費，而另一方獲得該項使用權并支付使用費的書面協議。

　　合同的主體是指這種合同的當事人，一般是不同國家的法人和自然人。合同的客體，主要有3種，即專利技術使用權、商標使用權和專有技術使用權，都具有“獨占性”，而且有一定的地域限制。根據供方授予使用權的大小以及受方在生產經營范圍和地域上所受到的限制，可以把國際許可合同分為以下幾種：

　　（一）獨占許可合同。即在一定的地域和期限內，受方對受讓的技術享有獨占的使用權，供方和任何第三方在規定的期限內都不得在該地域使用該種技術制造和銷售其產品。

　　（二）排他許可合同。即在一定的地域和期限內，受方對受讓的技術享有排他的使用權，供方在規定的期限內不得在該地域再將該項技術轉讓給任何第三方使用，但供方自己仍然保留在該地域內使用該項技術制造和銷售其產品的權利。

　　（三）普通許可合同。即在一定的地域和期限內，受方對受讓的技術享有使用權，同時，供方在該地域內不僅自己有權繼續使用該項技術，制造和銷售合同中規定的產品，而且還有權將該項技術的使用權轉讓給任何第三方，也叫做非獨占許可合同。

　　根據許可合同對受方是否有權把受讓的技術再行轉讓的規定，國際許可合同又可分為以下兩種：

　　（一）可轉讓許可合同。即受方從供方獲得的技術，除自己使用外，還有權在約會的地域和期限內將全部技術或部分技術的使用權轉讓給任何第三方使用。

　　（二）不可轉讓許可合同，即在合同中規定不許受方再行轉讓其所獲得的技術的使用權。

　　此外，還有一種叫交換許可合同，即供方和受方以價值相當的技術，在平等互利的基礎上，互惠地交換技術的使用權和產品的銷售權。

　　二、國際許可合同的主要條款

　　是指雙方當事人把各自的權利和義務具體地落實到合同上的文字表示。國際許可合同通常應包含以下主要條款：

　　（一）序文

　　是合同必不可少的基本條款，它包括合同名稱、當事人的名稱和法定地址、簽約日期和地點以及鑒于條款等。

　　（二）關鍵性詞語定義條款

　　由于雙方當事人所在的國家不同，語言習慣和法律規定也不同，為了避免在履行合同過程中發生歧義，相互推卸責任，需要在合同中對所使用的一些關鍵性詞語的含義作出明確的規定，作為雙方當事人履行合同和解決合同爭議的依據。

　　（三）項目條款

　　是供方轉讓技術的范圍和內容，是合同的中心內容，包括供方許可受方使用的對象和提供技術的途徑，供方授予受方權利的范圍和合同區域等，從法律上來講，這些是雙方當事人權利和義務的基本依據。

　　（四）合同的價格和支付方式

　　合同的價格是整個合同的核心，合同條款中的各項規定都是圍繞著價格而變化的，在國際許可合同中計價的方法通常有統包價格，提成價格和固定與提成相結合的價格3種形式。

　　合同中還應規定計價、支付使用的幣種和付款方式。

　　（五）技術資料交付和產品考核驗收條款

　　供方向受方交付合同約定的有關技術資料的質量和數量，如何進行檢查，交付的時間、地點、方式以及包裝要求；同時規定技術資料驗收的時間、地點以及交付的技術資料與合同規定不符時的處理  方法。

　　產品考核驗收，是指受方按供方提供的技術資料制造的產品，是否符合合同規定的產品技術性能指標，如不符合要求，可以提出補救辦法或索賠。

　　（六）技術服務和技術培訓條款

　　對于提供技術服務的項目內容、任務、工作量、具體的專業、供方派遣人員的人數和級別、在受方服務的時間和驗收標準應在合同中規定清楚。

　　受方人員的培訓通常有兩種方式，一是將自己的人員派往供方的工廠等場所實習培訓；二是供方派有關技術人員到受方的合同工廠講授，指導實際操作，進行現場培訓。無論采用何種方式，在合同中，都應把人員培訓的目的、范圍、內容、方法、人數、專業、工種、時間、期限和實施的條件規定清楚。

　　（七）保證和索賠條款

　　保證條款就是合同中規定供方對其提供的技術及其所擁有的權利作出擔保的條款。技術保證包括對技術資料的保證，對合同產品性能的保證，和對技術服務和人員培訓的保證。如果這些條款未得到履行或不完全履行，受損害的一方有權向違約的一方索取損害賠償。所以，在合同中還應具體規定索賠條款。

　　權利保證條款是指為了保護受方的利益，供方應保證其所提供的專利技術是合法、有效的。供方保證自己是所提供技術的合法擁有者，或者保證自己有權轉讓或許可該項技術的使用權。 （八）保密條款

　　只適用于以轉讓專有技術使用權為內容的國際許可合同。在國際技術轉讓過程中，保密是雙方當事人的共同責任，不僅受方對供方提供的技術尚未公開的秘密部分，負有保密義務，而且供方對受方提供的合同工廠的有關情況等亦應承擔保密義務。在保密條款中應把雙方保密的范圍、措施和期限規定清楚。同時還應規定違約泄密的處理辦法。

　　（九）稅收條款

　　各國對技術轉讓所得如何納稅都在稅法中加以規定，一般都明確規定供方在受方（收入來源國）獲得技術轉讓使用費所得（如提成費等），應按受方國家的稅法規定納稅。

　　在擬訂稅收條款時，首先要弄清本國稅法的具體規定，同時也要弄清對方國家的稅法和有關兩國間的稅收協定，以免因不了解稅收法規而不合理地增加合同價格。

　　（十）違約及其補救辦法條款

　　在國際許可合同簽訂之后，雙方當事人應依照合同的規定認真履行各自承擔的義務，如果一方當事人不按時履約或完全不履約，違約一方應承擔違約責任。受損害一方當事人有權采取相應的法律救濟措施，如請求法院判令違約方履行約定的義務，提出損害賠償的要求，甚至終止合同。但是，在國際技術轉讓中，受方向供方索賠的主要方式是罰款。

　　（十一）不可抗力條款

　　不可抗力主要包括以下內容：

　　1.不可抗力事件的范圍；

　　2.發生不可抗力事件時應當采取什么措施；

　　3.確定不可抗力事件所引起的法律后果；

　　（十二）爭議解決條款

　　在合同條款中應當規定發生爭議時的解決辦法。通常有四種：一是友好協商；二是第三方進行調解；三是提交仲裁機構仲裁；四是通過司法程序解決。合同中一般都訂有仲裁條款，包括：仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序規則、仲裁裁決的效力和仲裁費用的負擔等。

　　（十三）法律適用條款

　　（十四）合同的生效、有效期、終止及其他

　　主要規定了國際許可合同的簽訂日期和生效日期，合同應有效期限。合同期限屆滿時，是否可以適當予以延長。合同的終止的條件和終止后的處理兩方面內容同時應規定關于合同的文字問題和其不同文本的效力。與合同有關的附件，應寫明附件的數量，并規定合同正文和附件都是合同不可分割的部分，具有同等的法律效力。

　　第三節 國際技術咨詢服務合同

　　一、國際技術咨詢服務合同的概念

　　是指一方當事人用自己的技術和勞務，跨越國界地為另一方當事人完成一定的工作任務，或者跨越國界地派遣專家或以書面方式向另一方當事人提供咨詢意見，并收取報酬；另一方當事人接受工作成果或者取得咨詢意見并付給報酬的書面協議。

　　它具有如下法律特點：

　　（一）是雙務、有償、諾成的合同；

　　（二）合同規定雙方的基本權利和義務；

　　（三）一個重要特點是，供方所提供的是某種技術性的勞務，這里所指的“技術”是指既不具有工業產權的技術，又不具有保密性的技術，它是發明專利技術、實用新型專利技術、外觀設計專利技術和專有技術以外的普通技術。

　　二、國際技術咨詢服務合同的種類

　　根據供方提供咨詢服務內容的不同，各國法律把國際技術咨詢服務合同分為不同的種類。國際技術咨詢服務合同大體上可分為以下幾類：

　　（一）咨詢合同  一般可分為：

　　1.工程咨詢

　　2.管理咨詢

　　3.和技術咨詢