2007年國家司法考試試題解析——試卷三

　　1.某酒店客房內備有零食、酒水供房客選用，價格明顯高于市場同類商品。房客關某缺乏住店經驗，又未留意標價單，誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒。結帳時酒店欲按標價收費，關某拒付。下列哪一選項是正確的？

　　A.關某應按標價付款

　　B.關某應按市價付款

　　C.關某不應付款

　　D.關某應按標價的一半付款

　　答案：A

　　解析：《民通意見》第71條規定，行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。本題中關某誤將有償提供的洋酒當作免費提供的洋酒，屬于對行為性質的誤解，關某有權予以撤銷。撤銷的后果是返還，但是因為本題中，關某已經將該洋酒飲用，無法返還原物，所以根據《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任�！�，關某只能對該洋酒進行折價補償，因此A項正確，BCD項錯誤。

　　2.甲被乙打成重傷，支付醫藥費5萬元。甲與乙達成如下協議：“乙向甲賠償醫藥費5萬元，甲不得告發乙”。甲獲得5萬元賠償后，向公安機關報案，后乙被判刑。下列哪一選項是正確的？

　　A.甲、乙之間的協議有效

　　B.因甲乘人之危，乙有權撤銷該協議

　　C.甲、乙之間的協議無效

　　D.乙無權要求甲返還該5萬元賠償費

　　答案：D

　　解析：甲被乙打成重傷，該案件并不屬于告訴才處理的刑事案件，甲乙雙方就乙的刑事責任不得“私了”，甲乙關于“甲不得告發乙”的約定因違反了法律的強制性規定而歸于無效；乙將甲打成重傷，乙的行為在構成犯罪行為的同時，也是一種侵權行為，乙應承擔侵權損害賠償責任，甲乙關于雙方之間賠償問題的約定是民事主體對自己權利的處分，并未違反法 律的強制性規定，也不存在乘人之危的問題，應認定為有效。因此，甲乙之間的協議部分有效（“乙向甲賠償醫療費5萬元”），部分無效（“甲不得告發乙”）。故D項正確，ABC項錯誤。

　　3.甲公司業務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結帳時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列哪一選項是正確的？

　　A.甲公司應當付款    

　　B.甲公司應當付款，乙承擔連帶責任

　　C.甲公司有權拒絕付款

　　D.甲公司應當承擔補充責任

　　答案：A

　　解析：《合同法》第49條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。本題中，雖然乙因故辭職，但是因為乙長期在丙餐廳簽約招待客戶，使丙餐廳有理由相信乙是有代理權的，形成表見代理，所以甲公司應該付款。

　　4.甲公司在與乙公司協商購買某種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經營戰略發生重大調整，遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的？

　　A.甲公司構成違約，應當賠償乙公司的損失

　　B.甲公司的行為構成締約過失，應當賠償乙公司的損失

　　C.甲公司的行為構成侵權行為，應當賠償乙公司的損失

　　D.甲公司不應賠償乙公司的任何損失

　　答案：D

　　解析：本題中，因為甲乙兩公司沒有簽訂任何有效的合同，所以甲公司的行為不構成違約；另外，甲公司的行為也不構成締約過失，因此A項錯誤。《合同法》第42條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。本題中，甲公司并不存在違背誠實信用原則的行為，不應承擔締約過失責任，因此B項錯誤。[法律教育網編輯整理]甲乙雙方處于締約過程中，雙方均不能保證一定會簽署合同，甲公司終止談判并非違法行為，乙公司也應當預見存在對方終止談判的風險，甲的行為不構成侵權。因此C項錯誤，D項正確。

　　5.王某因多年未育前往某醫院就醫，經醫院介紹A和B兩種人工輔助生育技術后，王某選定了A技術并交納了相應的費用，但醫院實際按照B技術進行治療。后治療失敗，王某要求醫院返還全部醫療費用。下列哪一選項是正確的？

　　A.醫院應當返還所收取的全部醫療費

　　B.醫院應當返還所收取的醫療費，但可以扣除B技術的收費額

　　C.王某無權請求醫院返還醫療費或賠償損失

　　D.王某無權請求醫院返還醫療費，但是有權請求醫院賠償損失

　　答案：A

　　解析：王某選定了A技術并交納了相應的費用，但醫院卻按照B技術進行治療，醫院的行為屬于違約行為。由于醫院的違約行為，致使王某花費的醫療費沒有任何實際價值，換言之，該醫療費屬于王某的損失，醫院應予以賠償，也即應返還所收取的全部醫療費。因此A項正確，BCD項錯誤。

　　6.乙買甲一套房屋，已經支付1/3價款，雙方約定余款待過戶手續辦理完畢后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起訴要求甲繼續履行合同，轉移房屋所有權。下列哪一選項是正確的？

　　A.合同尚未生效，甲應返還所受領的價款并承擔締約過失責任

　　B.合同無效，甲應返還所受領的價款

　　C.合同有效，甲應繼續履行合同

　　D.合同有效，法院應當判決解除合同、甲賠償乙的損失

　　答案：C

　　解析：《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”可見房屋買賣合同的成立、有效、生效與是否辦理登記無關，因此AB兩項錯誤�！逗贤�法》第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行�！币虼薈項正確�！逗贤�法》第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”本題中，甲主張解除合同缺乏法律依據，因此D項錯誤。

　　7.張某發現自己的工資卡上多出2萬元，便將其中1萬元借給郭某，約定利息500元；另外1萬元投入股市。張某單位查賬發現此事，原因在于財務人員工作失誤，遂要求張某返還。經查，張某借給郭某的1萬元到期未還，投入股市的1萬元已獲利2000元。下列哪一選項是正確的？

　　A.張某應返還給單位2萬元

　　B.張某應返還給單位2.2萬元

　　C.張某應返還給單位2.25萬元

　　D.張某應返還給單位2萬元及其孳息考點：

　　答案：D

　　解析：《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人�！北绢}中，由于單位工作人員的失誤，張某的工資卡上多出兩萬元，對張某而言這屬于不當得利�！睹裢ㄒ庖姟返�131條規定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳�！币虼薉項正確。

　　8.甲公司通過電視發布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項是正確的？

　　A.甲構成違約      

　　B.甲應承擔締約過失責任

　　C.甲應承擔侵權責任

　　D.甲不應承擔民事責任

　　答案：A

　　解析：《合同法》第14條規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。本題中，甲公司發布的廣告內容具體明確，符合要約的規定，視為要約；而乙的行為也構成承諾，因此購車合同成立有效。甲公司無貨供應，構成違約。

　　9.趙某將一匹易受驚嚇的馬贈給李某，但未告知此馬的習性。李某在用該馬拉貨的過程中，雷雨大作，馬受驚狂奔，將行人王某撞傷。下列哪一選項是正確的？

　　A.應由趙某承擔全部責任

　　B.應由李某承擔責任

　　C.應由趙某與李某承擔連帶責任

　　D.應由李某承擔主要責任，趙某也應承擔一定的責任

　　答案：B

　　解析：《民法通則》第127條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。”可見動物飼養人承擔的是無過錯責任，王某受傷應由李某來承擔責任。趙某既非動物的飼養人，也非動物的管理人，無須承擔責任。因此B項正確，ACD項錯誤。

　　10.下列哪一種情況下，善意第三人不能依據善意取得制度取得相應物權？

　　A.保留所有權的動產買賣中，尚未付清全部價款的買方將其占有的標的物賣給不知情的第三人

　　B.電腦的承租人將其租賃的電腦向不知情的債權人設定質權

　　C.動產質權人擅自將質物轉質于不知情的第三人

　　D.受托代為轉交某一物品的人將該物品贈與不知情的第三人

　　答案：D

　　解析：《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。A項符合該款規定，構成善意取得；D項不屬于“以合理的價格轉讓”，不構成善意取得，因此本題應選D.《物權法》第106條第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”可見他物權也可以善意取得，BC兩項均為質權的善意取得。

　　11.甲將其父去世時留下的畢業紀念冊贈與其父之母校，贈與合同中約定該紀念冊只能用于收藏和陳列，不得轉讓。但該大學在接受乙的捐款時，將該紀念冊饋贈給乙。下列哪一選項是正確的？

　　A.該大學對乙的贈與無效，乙不能取得紀念冊的所有權

　　B.該大學對乙的贈與無效，但乙已取得紀念冊的所有權

　　C.只有經甲同意后，乙才能取得紀念冊的所有權

　　D.該大學對乙的贈與有效，乙已取得紀念冊的所有權

　　答案：D

　　解析：《物權法》第39條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”本題中，甲在贈與合同中約定學校不得處分（轉讓）該紀念冊違反了物權法定原則，僅具有債的效力，不具有物權效力。因此D項正確，ABC三項錯誤。

　　12.甲公司與乙公司約定：為滿足甲公司開發住宅小區觀景的需要，甲公司向乙公司支付100萬元，乙公司在20年內不在自己廠區建造6米以上的建筑。甲公司將全部房屋售出后不久，乙公司在自己的廠區建造了一棟8米高的廠房。下列哪一選項是正確的？

　　A.小區業主有權請求乙公司拆除超過6米的建筑

　　B.甲公司有權請求乙公司拆除超過6米的建筑

　　C.甲公司和小區業主均有權請求乙公司拆除超過6米的建筑

　　D.甲公司和小區業主均無權請求乙公司拆除超過6米的建筑

　　答案：A

　　解析：根據《物權法》第164條，地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但合同另有約定的除外。本題中，因為甲公司已經將房屋售出，房屋占用土地范圍內的建設用地的使用權也因此轉移給了小區的業主，而地役權作為從物權，隨之轉讓，所以小區業主有權請求乙公司拆除超過6米的建筑物，答案A是正確的。

　　13.甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務，乙銀行每個月都向其催收，均無效果，最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權，才能得到法院的保護？

　　A.2007年12月2日

　　B.2009年12月2日

　　C.2009年3月6日

　　D.2011年3月6日

　　答案：C

　　解析：《物權法》第202條抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。本題中，主債務訴訟時效期間到2009年3月6日截止，所以抵押權的行使期間到2009年3月6日止，答案C是正確的。

　　14.甲設計并雕刻了一尊造型別致的雄獅，置于當街店門口招攬顧客。下列哪一選項是正確的？

　　A.甲將雄獅置于公共場所，視為放棄著作權

　　B.乙以該雄獅為背景拍照紀念不構成侵權

　　C.丙可以該雄獅為范本制作和銷售紀念品

　　D.丁可以該雄獅為立體造型申請注冊商標

　　答案：B

　　解析：甲設計并雕刻了一尊造型別致的雄獅屬于創作藝術作品的行為，甲依法取得該作品的著作權。甲將雄獅置于公共場所，并不意味著放棄著作權，相反這正是權利人在行使自己的著作權（展覽權），因此A項錯誤�！吨�作權法》第22條規定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像……”因此B項正確�！吨�作權法》第47條規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外……”丙以該雄獅為范本制作和銷售紀念品屬于復制、發行甲的作品的行為，構成了對甲的著作權的侵害，因此C項錯誤�！渡虡朔ā返�31條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標�！北緱l所稱“在先權利”就包括著作權、姓名權、商號權等權利。因此D項錯誤。

　　15.甲公司獲得了某醫用鑷子的實用新型專利，不久后乙公司自行研制出相同的鑷子，并通過丙公司銷售給丁醫院使用。乙、丙、丁都不知道甲已經獲得該專利。下列哪一選項是正確的？

　　A.乙的制造行為不構成侵權

　　B.丙的銷售行為不構成侵權

　　C.丁的使用行為不構成侵權

　　D.丙和丁能證明其產品的合法來源，不承擔賠償責任

　　答案：D

　　解析：《專利法》第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品�！笨梢夾BC三項均不正確�！秾＠�法》第63條第2款規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。所以丙和丁如果能夠證明其產品的合法來源，不用承擔責任，但是乙是構成侵權的，因為《專利法》第63條，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。乙的行為不屬于這四種行為之一，所以其行為是構成專利侵權的，侵犯了甲的專利權。本題正確答案是D。

　　16.甲乙是夫妻，甲在婚前發表小說《昨天》，婚后獲得稿費。乙在婚姻存續期間發表了小說《今天》，離婚后第二天獲得稿費。甲在婚姻存續期間創作小說《明天》，離婚后發表并獲得稿費。下列哪一選項是正確的？

　　A.《昨天》的稿費屬于甲婚前個人財產

　　B.《今天》的稿費屬于夫妻共同財產

　　C.《明天》的稿費屬于夫妻共同財產

　　D.《昨天》、《今天》和《明天》的稿費都屬于夫妻共同財產

　　答案：B

　　解析：根據《婚姻法》第17條的規定，夫妻在婚姻關系存續期間所獲得的知識產權的收益屬于夫妻共同財產，《婚姻法司法解釋（二）》進一步明確：“婚姻法第十七條第三項規定的'知識產權的收益'，是指婚姻關系存續期間，實際取得或已經明確可以取得的知識產權的財產性收益�！笨梢�，判斷知識 產權的收益是否為夫妻共同財產應以該項收益的取得或明確是否在婚姻關系存續期間內為標準，而不應以知識產權權利本身的取得為判斷依據。就《昨天》而言，雖然著作權是婚前取得，但其財產性收益（稿費）是婚姻關系存續期間實際取得，該稿費應認定為夫妻共同財產，因此A項錯誤。就《今天》而言，是在婚姻關系存續期間發表，意味著已經明確可以取得財產性收益（稿費），該稿費應認定為夫妻共同財產，因此B項正確。就《明天》而言，雖然著作權在婚姻關系存續期間取得，但該小說在離婚后才發表，也即離婚后才確定并實現了其財產性收益，則該稿費應認定為甲的個人財產，因此C項錯誤。

　　17.周某與妻子龐某發生爭執，周某一記耳光導致龐某右耳失聰。龐某起訴周某賠償醫藥費1000元、精神損害賠償費2000元，但未提出離婚請求。下列哪一選項是正確的？

　　A.周某應當賠償醫療費和精神損害

　　B.周某應當賠償醫療費而不應賠償精神損害

　　C.周某應當賠償精神損害而不應賠償醫療費

　　D.法院應當不予受理

　　答案：D

　　解析：《婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”《婚姻法司法解釋（一）》第29條進一步規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”本題中，由于龐某不起訴離婚而單獨提起損害賠償請求，因此人民法院 應不予受理，答案應選D。

　　18.甲公司鋪設管道，在路中挖一深坑，設置了路障和警示標志。乙駕車撞倒全部標志，致丙騎摩托車路經該地時避讓不及而駛向人行道，造成丁輕傷。對丁的損失，下列哪一選項是正確的？

　　A.應由乙承擔賠償責任        

　　B.應由甲和乙共同承擔賠償責任

　　C.應由乙和丙共同承擔賠償責任

　　D.應由甲、乙和丙共同承擔賠償責任

　　答案：A

　　解析：《民法通則》第125條規定，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。這一條適用的侵權責任歸責原則是過錯推定責任原則，甲只要能夠證明自己已經設置了明顯標、采取了安全措施，那么甲就可以免責。本題中，因為甲已經設置了路障和警示標志，所以甲是免責的；而乙因為過錯撞倒全部標志，所以乙應該承擔賠償責任，丙沒有過錯，不用承擔責任，所以答案A是正確的。

　　19.飛躍公司開發某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風險，繼續安裝視為同意自己承擔一切風險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統視為病毒而刪除，導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正確的？

　　A.因黃某同意飛躍公司的免責聲明，可免除飛躍公司的賠償責任

　　B.黃某有權要求飛躍公司承擔賠償責任

　　C.黃某有權依據《消費者權益保護法》獲得雙倍賠償

　　D.黃某可同時提起侵權之訴和違約之訴

　　答案：B

　　解析：《合同法》第40條規定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。由此，飛躍公司在安裝程序中作出的“本軟件可能存在風險，繼續安裝視為同意自己承擔一切風險”的聲明屬于格式條款，無效，黃某不受其約束，因此A是錯誤的，B是正確的。《合同法》第113條第2款規定，經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。由此我們知道，消費者獲得雙倍賠償的前提是經營者存在欺詐行為，而本題中飛躍公司并無欺詐行為，黃某無權獲得雙倍賠償，所以C是錯誤的。該軟件質量存在瑕疵，黃某有權提起違約之訴；該軟件運行中誤將操作系統視為病毒而刪除，導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件，構成對黃某財產權的侵害，黃某有權提起侵權之訴。但是根據《合同法》第122條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律請求其承擔侵權責任，也就是說，黃某可以在違約之訴和侵權之訴中選擇一個，而不能同時提起，所以D是錯誤的。本題正確答案是B。

　　20.甲搬家公司指派員工郭某為徐某搬家，郭某擔心人手不夠，請同鄉蒙某幫忙。搬家途中，因郭某忘記拴上車廂擋板，蒙某從車上墜地受傷。下列哪一選項是正確的？

　　A.應由郭某承擔賠償責任        

　　B.應由甲公司承擔賠償責任

　　C.應由甲公司與郭某承擔連帶責任

　　D.應由甲公司與徐某承擔連帶責任

　　答案：C

　　解析：《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。本題中，郭某作為甲公司的雇員，在從事搬家活動中致人損害的，應該由甲公司承擔賠償責任；但是因為郭某本身也有重大過失，所以應該和甲公司一起承擔連帶責任，答案C是正確的。

　　21.文某在倒車時操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費用，但馮某認為自己的愛車受損并失去了女友，內心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項是正確的？

　　A.文某應當賠償馮某一部新車

　　B.文某應向馮某支付精神損害撫慰金

　　C.文某應向馮某賠禮道歉    

　　D.法院不應當支持馮某的精神損害賠償請求

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。本題中，馮某的車不是具有人格象征意義的特定紀念物品，而且也并非永久性滅失或者毀損，他因此要求文某賠償精神損失是不可以的，所以法院不予支持；但是馮某的車被文某撞壞，可以要求文某承擔全部的修車費用，賠償一輛新車沒有必要，所以本題A是錯誤的，應該是選擇D。

　　22.某媒體未征得艾滋病孤兒小蘭的同意，發表了一篇關于小蘭的報道，將其真實姓名、照片和患病經歷公之于眾。報道發表后，隱去真實身份開始正常生活的小蘭再次受到歧視和排斥。下列哪一選項是正確的？

　　A.該媒體的行為不構成侵權  

　　B.該媒體侵犯了小蘭的健康權

　　C.該媒體侵犯了小蘭的姓名權

　　D.該媒體侵犯了小蘭的隱私權

　　答案：D

　　解析：健康權是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身體整體的功能安全為內容的人格權，本題中媒體對小蘭的報道并未侵害到小蘭的健康，因此B項錯誤。姓名權是自然人依法享有的決定、使用、改變自己姓名并排除他人侵害的權利。《民法通則》第99條第1款規定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒�！北绢}中媒體的行為不構成“干涉、盜用、假冒”，未侵犯小蘭的姓名權，因此C項錯誤。隱私權是指自然人不愿公開或讓他人知悉個人秘密的權利。媒體的報道公開了小蘭的隱私，對其造成了較大的損害，構成了對其隱私權的侵犯。因此A項錯誤，D項正確。

　　23.甲與乙簽訂協議，約定甲將其房屋贈與乙，乙承擔甲生養死葬的義務。后乙拒絕扶養甲，并將房屋擅自用作經營活動，甲遂訴至法院要求乙返還房屋。下列哪一選項是正確的？

　　A.該協議是附條件的贈與合同

　　B.該協議在甲死亡后發生法律效力

　　C.法院應判決乙向甲返還房屋

　　D.法院應判決乙取得房屋所有權

　　答案：C

　　解析：《合同法》第45條第1款規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效�！钡�是遺贈扶養協議自依法簽訂時生效，所以不是附條件的贈與合同，A是錯誤的。遺贈扶養協議具有生前行為和死后行為雙重屬性，一經有效成立，就對協議雙方產生約束力，遺贈方和扶養方都應該承擔相應的義務，所以B是錯誤的�！独^承法》第21條遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利�！独^承法》解釋第56條規定，扶養人或集體組織與公民訂有遺贈扶養協議，扶養人或集體組織無正當理由不履行，致協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支付的供養費用一般不予補償；遺贈人無正當理由不履行，致協議解除的，則應償還扶養人或集體組織已支付的供養費用。由此，本題中，乙無正當理由拒絕履行扶養義務，經過甲訴請，法院應該判決乙返還甲的房屋，答案C是正確的，D是錯誤的。

　　24.小學生小杰和小濤在學校發生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項是正確的？

　　A.陳某未盡職責義務，應由陳某承擔賠償責任

　　B.小杰父母的監護責任已轉移到學校，應由學校承擔賠償責任

　　C.學校和小杰父母均有過錯，應由學校和小杰父母承擔連帶賠償責任

　　D.學校存在過錯，應承擔與其過錯相應的補充賠償責任考點：

　　答案：D

　　解析：陳某只是學校的一名老師，屬于法人的工作人員，如果陳某未盡到自己的職責造成了學生的損害，應由學校而不是陳某對該學生承擔責任。因此A項錯誤�！睹穹ㄍ▌t》第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任�！毙〗艿母改甘切〗艿姆ǘ� 監護人，理應對小杰的侵權行為承擔責任。小杰在學校上學并不意味著監護職責的轉移。因此B項錯誤�！度松頁p害賠償司法解釋》第7條規定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”可見，學校的責任并非連帶責任，C項錯誤，D項正確。

　　25.某國有企業擬改制為公司。除5個法人股東作為發起人外，擬將企業的190名員工都作為改制后公司的股東，上述法人股東和自然人股東作為公司設立后的全部股東。根據我國公司法的規定，該企業的公司制改革應當選擇下列哪種方式？

　　A.可將企業改制為有限責任公司，由上述法人股東和自然人股東出資并擁有股份

　　B.可將企業改制為股份有限公司，由上述法人股東和自然人股東以發起方式設立

　　C.企業員工不能持有公司股份，該企業如果進行公司制改革，應當通過向社會公開募集股份的方式進行

　　D.經批準可以突破有限責任公司對股東人數的限制，公司形式仍然可為有限責任公司

　　答案：B

　　解析：《公司法》第24條規定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立�！庇纱耍�有限責任公司的股東最多不超過50人，最少須有一人，所以選項A、D不能選。第78條規定：“股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。”第79條規定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所�！庇纱�，選項B的表述是正確的。第143條規定，公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外…（三）將股份獎勵給本公司職工；…所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。由此可以推斷出，企業職工在一定條件下可以持有本公司的股份，所以C是錯誤的，不能選。

　　26.徽南公司由甲乙丙3個股東組成，其中丙以一項專利出資。丙以專利出資后，自己仍繼續使用該專利技術。下列哪一選項是正確的？

　　A.乙認為既然丙可以繼續使用，則自己和甲也可以使用

　　B.甲認為丙如果繼續使用該專利則需向徽南公司支付費用

　　C.丙認為自己可在原使用范圍內繼續使用該專利

　　D.丙認為甲和乙使用該項專利應取得自己的書面同意

　　答案：B

　　解析：根據《公司法》的相關規定，股東以自己所有的財產出資后，其對財產的所有權轉移給公司，股東本人只享有股權，本題中，丙以專利出資，專利權歸公司所有，丙不可以再繼續使用，即使繼續使用，也應該支付費用，所以本題B是正確的。

　　27.甲乙丙丁4人組成一個運輸有限合伙企業，合伙協議規定甲、乙為普通合伙人，丙、丁為有限合伙人。某日，丁為合伙企業運送石材，路遇法院拍賣房屋，丁想替合伙企業競買該房，于是以合伙企業的名義將石材質押給徐某，借得20萬元，競買了房子。徐某的債權若得不到實現，應當向誰主張權利？

　　A.應當要求丁承擔清償責任

　　B.應當要求甲、乙、丙、丁承擔連帶清償責任

　　C.應當要求甲、乙承擔連帶清償責任

　　D.應當要求甲、乙、丁承擔連帶清償責任

　　答案：D

　　解析：《合伙企業法》第67條有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。執行事務合伙人可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式。也就是說，丙、丁作為有限合伙人，沒有權利執行合伙企業的事務，但是該法第76條同時規定，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。所以本題所述的情況，徐某可以要求甲、乙、丁承擔連帶的清償責任，丙因為沒有第76條規定的情形，所以其作為有限合伙人，以出資額為限承擔有限責任。

　　28.千葉公司因不能清償到期債務，被債權人百草公司申請破產，法院指定甲律師事務所為管理人。下列哪一選項是錯誤的？

　　A.甲律師事務所租賃百草公司酒店用作管理人辦公室的行為不違反破產法的規定

　　B.甲律師事務所有權處分千葉公司的財產

　　C.甲律師事務所有權因擔任管理人而獲得報酬

　　D.如甲律師事務所不能勝任職務，債權人會議有權罷免其管理人資格

　　答案：D

　　解析：《企業破產法》第22條規定：“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。”依據該條規定，管理人由法院指定，同時賦予債權人會議向人民法院申請更換不能勝職務管理人的權利。管理人有取得報酬的權利。選項C符合法律規定，表述正確，不是本題正確答案。選項D的表述錯誤，是本題的正確答案。債權人會議有權申請法院更換不能勝任職務的管理人，而不是自己有權直接作出罷免的決定；《企業破產法》第25條規定：“管理人履行下列職責：（一）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；（二）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；（三）決定債務人的內部管理事務；（四）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（五）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；（六）管理和處分債務人的財產；（七）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；（八）提議召開債權人會議；（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。本法對管理人的職責另有規定的，適用其規定�！币罁�該條第6項的規定，選項B表述正確，非本題正確答案。管理人在破產程序中應保持中立地位，選項A所表述的行為，看似有違其要求，但是就本題所給信息很難判斷其違反了破產法的規定，且本題是單項選擇題，最佳答案是選項D。

　　29.綠楊公司因嚴重資不抵債向法院申請破產，法院已經受理其申請。根據《破產法》的規定，在法院已經受理破產申請、尚未宣告綠楊公司破產之時，下列哪一項財產不構成債務人財產？

　　A.綠楊公司享有的未到期債權

　　B.管理人撤銷綠楊公司6個月前以明顯不合理價格進行交易涉及的財產

　　C.綠楊公司所有但已設定抵押的財產

　　D.綠楊公司購買的正在運輸途中的但尚未付清貨款的貨物考點：

　　答案：D

　　解析：《企業破產法》第30條規定，破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。第31條 人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；（四）對未到期的債務提前清償的；（五）放棄債權的。第32條 人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。第三十四條 因本法第31條、第32條或者第33條規定的行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回。由此，ABC都屬于綠楊公司的財產；根據《企業破產法》第39條 人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。由此，D項中，除非管理人支付全部價金，否則綠楊公司對該批貨物不享有所有權，發貨人可以取回運輸途中的貨物。本題正確答案是D。

　　30.甲乙丙是某有限公司的股東，各占52％、22％和26％的股份。乙欲對外轉讓其所擁有的股份，丙表示同意，甲表示反對，但又不愿意購買該股份。乙便與丁簽訂了一份股份轉讓協議，約定丁一次性將股權轉讓款支付給乙。此時甲表示愿以同等價格購買，只是要求分期付款。對此各方發生了爭議。下列哪一選項是錯誤的？

　　A.甲最初表示不愿意購買即應視為同意轉讓

　　B.甲后來表示愿意購買，則乙只能將股份轉讓給甲，因為甲享有優先購買權

　　C.乙與丁之間的股份轉讓協議有效

　　D.如果甲丙都行使優先購買權，就購買比例而言，如雙方協商不成，則雙方應按照2∶1的比例行使優先購買權

　　答案：B

　　解析：《公司法》第72條　有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。本題中，甲（代表半數以上的股權）起初表示不同意轉讓，則應該購買乙預備轉讓的股權，但是甲本身又不愿意購買，所以視為甲同意轉讓，甲和丁之間的股份轉讓協議有效，A、C的說法是正確的。后來，甲表示愿意購買，卻主張分期付款，跟丙的一次性付款的條件相比，后者更優越，因此不符合“同等條件下優先購買”的規定，所以甲不享有優先購買權，B的說法是錯誤的。如果甲丙都行使優先購買權，則應該協商確定購買的比例，協商不成的，按照出資比例2：1進行購買，D的說法是正確的。

　　31.張某打算自己投資設立一企業從事商貿業務。下列哪一選項是錯誤的？

　　A.張某可以設立一個一人有限責任公司從事商貿業務

　　B.張某可以設立一個個人獨資企業從事商貿業務

　　C.如果張某設立個人獨資企業，則該企業不能再入伙普通合伙企業

　　D.如果張某設立一人有限責任公司，則該公司可以再入伙普通合伙企業考點：

　　答案：C

　　解析：《公司法》第58條第2款規定，本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。所以張某可以設立一個一人有限責任公司，也可以設立個人獨資企業，AB的說法是正確的�！逗匣锲髽I法》第三條國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。言外之意，其他企業都可以成為普通合伙企業的合伙人，所以C是錯誤的，D是正確的，所以本題正確答案是C。

　　32.朱某持一張載明金額為人民幣50萬元的承兌匯票，向票據所載明的付款人某銀行提示付款。但該銀行以持票人朱某拖欠銀行貸款60萬元尚未清償為由拒絕付款，并以該匯票票面金額沖抵了部分屆期貸款金額。對付款人（即某銀行）行為的定性，下列哪一選項是正確的？

　　A.違反票據無因性原則的行為    

　　B.違反票據獨立性原則的行為

　　C.行使票據抗辯之對人抗辯的行為

　　D.行使票據抗辯之對物抗辯的行為考點：

　　答案：C

　　解析：《票據法》第13條第2款規定，票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯。本題中，因為朱某是沒有履行約定義務的與銀行有直接債權債務關系的持票人，所以銀行可以對朱某進行抗辯。另外，這里注意區分對人抗辯和對物抗辯。[法律教育網編輯整理]所謂對人抗辯是指因票據債務人與特定的票據權利人之間存在一定關系而發生的抗辯；所謂對物抗辯是指因票據本身所存在的事由而發生的抗辯。本題中，因為朱某跟銀行之間有貸款糾紛，跟票據本身沒有關系，所以銀行行使的抗辯權是對人的抗辯而不是對物的抗辯，答案C是正確的。

　　33.在民事訴訟普通程序中，根據有關司法解釋，關于舉證期限，下列哪一選項是正確的？

　　A.舉證期限只能由法院指定

　　B.舉證期限可以由當事人協商確定，不需法院認可

　　C.當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿之后申請延長

　　D.法院指定的舉證期限不得少于30日

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第33條，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算，所以D是正確的，A、B是錯誤的。

　　第36條規定，當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定，所以C是錯誤的。本題正確答案是D。

　　34.對民事訴訟法規定的督促程序，下列哪一選項是正確的？

　　A.向債務人送達支付令時，債務人拒絕簽收的，法院可以留置送達

　　B.向債務人送達支付令時法院發現債務人下落不明的，可以公告送達

　　C.支付令送達債務人之后，在法律規定的異議期間，支付令不具有法律效力

　　D.債務人對支付令提出異議，通常以書面的形式，但書寫異議書有困難的，也可以口頭提出

　　答案：A

　　解析：《民訴意見》第220條規定，向債務人本人送達支付令，債務人拒絕接收的，人民法院可以留置送達。因此，A項正確。根據《民訴意見》第218條的規定，債務人下落不明的，不適用督促程序，更不能公告送達。因此，B項錯誤。在法律規定的異議期內，支付令具有法律效力。根據《民訴法》第192條的規定，如果債務人在此期間提出書面異議，人民法院裁定終結督促程序的，支付令自行失效�？梢姡�支付令作出后即具有法律效力。因此，C項錯誤。根據《民訴意見》第221條的規定，債務人的口頭異議無效。因此，異議只能以書面形式提出，而不能口頭提出。因此，D項錯誤。

　　35.關于民事訴訟中的公開審判制度，下列哪一選項是錯誤的？

　　A.公開審判制度是指法院審理民事案件，除法律規定的情況外，審判過程及結果應當向群眾、社會公開

　　B.公開審判是指法院審理案件和宣告判決一律公開進行的制度

　　C.涉及國家秘密的案件，屬于法定不公開審理的案件

　　D.離婚案件，屬于當事人申請不公開審理，法院決定可以不公開審理的案件

　　答案：B

　　解析：《民事訴訟法》第120條，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。由此，ACD是正確的；第134條，人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。由此，B的說法是錯誤的，公開審判并不要求法院審理案件一律公開進行。

　　36.關于涉外民事訴訟，下列哪一選項是正確的？

　　A.涉外民事訴訟中的司法豁免是無限的

　　B.當事人可以就涉外合同糾紛或者涉外財產權益糾紛協議確定管轄法院

　　C.涉外民事訴訟中，雙方當事人的上訴期無論是不服判決還是不服裁定一律都是30日

　　D.對居住在國外的外國當事人，可以通過我國住該國的使領館代為送達訴訟文書

　　答案：B

　　解析：我國的司法豁免不是無限的，A的說法錯誤。根據《民訴法》第244條的規定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，B的說法是正確的。《民訴意見》第311條規定，當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第147條所規定的期限；居住在我國領域外的為三十日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。C項的說法太籠統，是錯誤的。根據《民訴法》第247條的規定，由使領館代為送達的對象只能是在我國境內沒有住所的具有我國國籍的受送達人，而不能是外國當事人，所以D的說法是錯誤的。本題正確答案是B。

　　37.甲有兩子乙和丙，甲死亡后留有住房3間。乙乘丙長期外出之機，將3間房屋賣給丁，后因支付房款發生糾紛，乙將丁訴至法院。在訴訟過程中，丙知道了這一情況，要求參加訴訟。關于丙在訴訟中的地位，下列哪一選項是正確的？

　　A.必要的共同原告      

　　B.普通的共同原告

　　C.有獨立請求權的第三人

　　D.無獨立請求權的第三人

　　答案：C

　　解析：這里要注意區分原告與第三人。所謂原告是指為了維護自己的或自己管理的民事權益，而以自己名義向法院起訴，從而引起民事訴訟程序發生的人。共同訴訟人（原告）可以分為必要的共同訴訟人（原告）和普通的共同訴訟人（原告），在共同訴訟中只要原告一方為兩人以上，訴訟標的是同一的或者是同一種類，那么該些人就是共同訴訟人（原告）。第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人是指對原告和被告爭議的訴訟標的有獨立的請求權，而參加訴訟的人。無獨立請求權的第三人是指雖然對原告和被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的厲害關系而參加訴訟的人。結合本案，對乙、丁爭議的標的物房屋屬于乙、丙共同共有，乙擅自處分，侵害了丙的所有權，其參加訴訟當然不是為了支持乙、丁的訴訟請求，而是主張自己的權利，他和甲、丙的訴訟標的既不是同一的又不是同種類的，而對乙、丁爭議的訴訟標的物有獨立的請求權，所以丙在訴訟中處于有獨立請求權的第三人。由此得出ABD選項錯誤，C項正確。

　　38.甲與乙系父子關系，甲起訴乙請求給付贍養費。法院確定開庭審理后，對甲和乙都進行了傳票傳喚。但法院開庭審理時，乙未到庭，也沒有向法院說明理由。在這種情況下，法院如何處理？

　　A.應延期審理

　　B.應中止訴訟

　　C.可以拘傳乙到庭

　　D.可以缺席判決

　　答案：A

　　解析：《民事訴訟法》第100條規定，人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。所謂“必須到庭的被告”是指《民訴意見》第112條規定的負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。本題中，乙是負有贍養義務的被告，所以屬于必須到庭的被告，對乙，經過法院兩次傳票傳喚，無正當理由不到庭，可以拘傳；但是本題中，由于題干并沒有說明傳票傳喚的次數，所以一般理解為只傳喚了一次，此時，屬于“企業可以延期審理的理由”，法院應該延期審理，繼續對乙進行傳票傳喚，如果兩次傳喚之后，乙仍然不到庭，則可以拘傳乙。通過以上分析，本題正確答案是A。

　　39.根據我國訴訟費用制度的有關規定，下列哪一選項是正確的？

　　A.甲狀告同事侵犯其名譽權，法院因甲主張的事實證據不足，作出駁回其訴訟請求的判決。法院應退還甲預交的案件受理費

　　B.乙因一起債務糾紛案，二審敗訴，想申請再審，某律師告訴他，當事人申請再審的案件一律不需要交納受理費

　　C.丙向法院起訴與丁離婚。雙方經法院調解達成協議而結案，法院應當減半收取案件受理費

　　D.中止訴訟、中止執行的案件，已交納的受理費、申請費應退還給當事人

　　答案：C

　　解析：《訴訟費用交納辦法》第8條，下列案件不交納案件受理費：（一）依照民事訴訟法規定的特別程序審理的案件；（二）裁定不予受理、駁回起訴、駁回上訴的案件；（三）對不予受理、駁回起訴和管轄權異議裁定不服，提起上訴的案件；（四）行政賠償案件。第二十七條第二款規定，第一審人民法院裁定不予受理或者駁回起訴的，應當退還當事人已交納的案件受理費，這里不包括駁回訴訟請求。由此，駁回訴訟請求的情況下，當事人起訴時應交納訴訟費，駁回后也不應該退還，A的說法是錯誤的。第9條，根據民事訴訟法和行政訴訟法規定的審判監督程序審理的案件，當事人不交納案件受理費。但是，下列情形除外：（一）當事人有新的證據，足以推翻原判決、裁定，向人民法院申請再審，人民法院經審查決定再審的案件；（二）當事人對人民法院第一審判決或者裁定未提出上訴，第一審判決、裁定或者調解書發生法律效力后又申請再審，人民法院經審查決定再審的案件，所以B是錯誤的。第15條，以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費，所以C是正確的。第26條中止訴訟、中止執行的案件，已交納的案件受理費、申請費不予退還。中止訴訟、中止執行的原因消除，恢復訴訟、執行的，不再交納案件受理費、申請費。所以D是錯誤的。本題正確答案是C。

　　40.關于管轄權異議的表述，下列哪一選項是錯誤的？

　　A.當事人對一審案件的地域管轄和級別管轄均可提出異議

　　B.通常情況下，當事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議

　　C.管轄權異議成立的，法院應當裁定將案件移送有管轄權的法院；異議不成立的，裁定駁回

　　D.對于生效的管轄權異議裁定，當事人可以申請復議一次，但不影響法院對案件的審理

　　答案：D

　　解析：《民事訴訟法》第38條，人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。所以ABC都是正確的，D管轄權異議，法律沒有固定當事人可以申請復議，所以D是錯誤的，為應選項。

　　41.甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？

　　A.確認之訴

　　B.形成之訴

　　C.給付之訴

　　D.變更之訴

　　答案：C

　　解析：按照當事人訴訟請求的目的和內容的不同，可以把訴分為確認之訴，給付之訴、變更之訴。確認之訴是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。確認之訴的客體為法律關系。給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務的訴訟。原告要求被告履行的給付義務既包括給付一定數額的貨幣和財產，也包括為或不為某種特定的行為。變更之訴又稱形成之訴，是指法院以判決改變或既存的某種法律關系的訴。據此，本題中甲請求法院禁止乙的行為屬于給付之訴，因此C項正確。

　　42.在執行程序中，甲和乙自愿達成和解協議：將判決中確定的乙向甲償還1萬元人民幣改為給付價值相當的化肥、農藥。和解協議履行完畢后，甲以化肥質量不好向法院提出恢復執行程序。下列哪一選項是正確的？

　　A.和解協議無效，應恢復執行原判決

　　B.和解協議有效，但甲反悔后應恢復執行原判決

　　C.和解協議已履行完畢，應執行回轉

　　D.和解協議已履行完畢，法院應作執行結案處理

　　答案：D

　　解析：《民事訴訟法》第211條規定，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第87條規定，當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。本題中，因為和解協議已經執行完畢，所以法院應該作執行結案處理，不能恢復執行原判，D的選項是正確的。這里注意，如果和解協議尚未履行完畢，當事人申請恢復執行的，則B就是對的。

　　43.甲在某報發表紀實報道，對明星乙和丙的關系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及報社共同侵害了他們的名譽權為由提起訴訟，要求甲及報社賠償精神損失并公開賠禮道歉。一審判決甲向乙和丙賠償1萬元，報社賠償3萬元，并責令甲及報社在該報上書面道歉。報社提起上訴，請求二審法院改判甲和自己各承擔2萬元，以甲的名義在該報上書面道歉。二審法院如何確定當事人的地位？

　　A.報社是上訴人，甲是被上訴人，乙和丙列為原審原告

　　B.報社是上訴人，甲、乙、丙是被上訴人

　　C.報社是上訴人，乙和丙是被上訴人，甲列為原審被告

　　D.報社和甲是上訴人，乙和丙是被上訴人

　　答案：A

　　解析：《民訴意見》第177條規定，必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。本題中，甲和報社共同侵權，為必要共同訴訟的被告。報社上訴，僅對其和甲之間的權利義務分擔有意見，未涉及對方當事人乙和丙，因此，報社是上訴人，甲是被上訴人，乙和丙依原審列明，即列為原審原告。A項正確�！咀ⅰ克痉ú拷o的參考答案是B，將甲、乙、丙列為被上訴人，老師認為是沒有道理的，因為報社的上訴請求只牽涉到了和甲之間的義務承擔的問題，沒有牽涉到乙和丙。法院判決的兩項義務：賠償原告4萬和報上書面道歉。而報社并沒有對這兩項義務的承擔有異議，而只是對和甲之間關于義務的分配有異議。

　　44.甲與乙系夫妻關系，四年前乙下落不明。甲提起離婚之訴。對于該起訴，法院應如何處理？

　　A.法院應不予受理，并告知甲應當依照特別程序申請宣告乙死亡

　　B.法院應不予受理，并告知甲應先依照特別程序申請宣告乙為失蹤人

　　C.法院應當受理，但在受理后應當裁定中止訴訟，并依照特別程序認定乙為失蹤人后，再對離婚之訴作出判決

　　D.法院應當受理，并向乙公告送達有關的訴訟文書

　　答案：D

　　解析：《民訴意見》第151條規定，夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書，所以本題D是正確的。

　　45.甲養的寵物狗將乙咬傷，乙起訴甲請求損害賠償。訴訟過程中，甲認為乙被咬傷是因為乙故意逗狗造成的。關于本案中舉證責任的分配，下列哪一選項是正確的？

　　A.甲應當就乙受損害與自己的寵物狗沒有因果關系進行舉證

　　B.甲應當對乙故意逗狗而遭狗咬傷的事實負舉證責任

　　C.乙應當就自己沒有逗狗的故意負舉證責任

　　D.乙應當就自己受到甲的寵物狗傷害以及自己沒有逗狗的故意負舉證責任

　　答案：B

　　解析：根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定：下列侵權訴訟按照以下規定承擔舉證責任：…（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；…由此，本題中，甲作為動物的飼養人，應該就受害人乙有過錯承擔舉證責任，答案B是正確的。

　　46.甲的匯票遺失，向法院申請公示催告。公告期滿后無人申報權利，甲申請法院作出了除權判決。后乙主張對該票據享有票據權利，只是因為客觀原因而沒能在判決前向法院申報權利。乙可以采取哪種法律對策？

　　A.申請法院撤銷該除權判決

　　B.在知道或者應當知道判決公告之日起一年內，向作出除權判決的法院起訴

　　C.依照審判監督程序的規定，申請法院對該案件進行再審

　　D.在2年的訴訟時效期間之內，向作出除權判決的法院起訴

　　答案：B

　　解析：《民事訴訟法》第197條（票據的利害關系人）沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。第198條，利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院起訴。由此，本題B是正確答案。

　　47.甲向乙借款20萬元，后未能按期還本付息，乙訴甲還款。在訴訟中，雙方達成調解協議，并由丙為該調解協議的履行提供擔保。但在法院送達調解書時，丙拒不簽收。關于丙拒簽行為對調解書效力的影響，下列哪一選項是正確的？

　　A.不影響調解書的效力，但其中擔保的約定不產生效力

　　B.不影響調解書的效力，丙不履行調解書時，乙可訴丙要求其承擔擔保責任

　　C.調解書不發生效力，法院應當及時作出判決

　　D.不影響調解書生效，調解書確定的擔保條款的條件成就時，乙可以申請法院依法執行

　　答案：D

　　解析：根據《最高院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第11條的規定，調解協議約定一方提供擔�；蛘甙竿馊送�意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。案外人提供擔保的，人民法院制作調解書應當列明擔保人，并將調解書送交擔保人。擔保人不簽收調解書的，不影響調解書生效。當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規定的條件時生效。由此，我們可以知道D項是正確的。

　　48.A市水天公司與B市龍江公司簽訂一份運輸合同，并約定如發生爭議提交A市的C仲裁委員會仲裁。后因水天公司未按約支付運費，龍江公司向C仲裁委員會申請仲裁。在第一次開庭時，水天公司未出庭參加仲裁審理，而是在開庭審理后的第二天向A市中級人民法院申請確認仲裁協議無效。C仲裁委員會應當如何處理本案？

　　A.應當裁定中止仲裁程序

　　B.應當裁定終結仲裁程序

　　C.應當裁定駁回仲裁申請

　　D.應當繼續審理

　　答案：D

　　解析：《仲裁法》第26條，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。本題中，首次開庭前，水天公司未對法院受理該案提出異議，所以視為放棄仲裁協議，人民法院對此案應當繼續審理，答案D是正確的。

　　49.張某根據與劉某達成的仲裁協議，向某仲裁委員會申請仲裁。在仲裁審理中，雙方達成和解協議并申請依和解協議作出裁決。裁決作出后，劉某拒不履行其義務，張某向法院申請強制執行，而劉某則向法院申請裁定不予執行該仲裁裁決。法院應當如何處理？

　　A.裁定中止執行，審查是否具有不予執行仲裁裁決的情形

　　B.終結執行，審查是否具有不予執行仲裁裁決的情形

　　C.繼續執行，不予審查是否具有不予執行仲裁裁決的情形

　　D.先審查是否具有不予執行仲裁裁決的情形，然后決定后續執行程序是否進行

　　答案：C

　　解析：《仲裁法》解釋第28條規定，當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。本題中，劉某請求不予執行根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書，人民法院不予支持，而是應該繼續執行，所以C是正確的。

　　50.某仲裁委員會在開庭審理蘭屯公司與九龍公司合同糾紛一案時，九龍公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請，經審查后該仲裁員被要求予以回避，仲裁委員會依法重新確定了仲裁員。關于仲裁程序如何進行，下列哪一選項是正確的？

　　A.已進行的仲裁程序應當重新進行

　　B.已進行的仲裁程序有效，仲裁程序應當繼續進行

　　C.當事人請求已進行的仲裁程序重新進行的，仲裁程序應當重新進行

　　D.已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權決定

　　答案：D

　　解析：《仲裁法》第37條，仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員。因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。由此，本題正確答案是D。

　　二、多項選擇題，每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分51－90題，每題2分，共80分。

　　51.下列哪些情形構成意思表示？

　　A.甲對乙說：我兒子如果考上重點大學，我一定請你喝酒

　　B.潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元

　　C.孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個人藏書贈與好友汪某

　　D.何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料

　　答案：BCD

　　解析：所謂意思表示是指行為能力適格者將意欲實現的私法效果發表的行為，意思表示所發表的意思，不是尋常的意思，而是體現為民法效果的意思，亦即關于權利義務取得、喪失及變更的意思，本題中A項請人喝酒的行為屬于情誼行為，不構成意思表示，不能選。懸賞廣告是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規定的特定行為的任何人給付廣告中表明的報酬的行為，它是一種針對不特定人而發出的要約，屬于意思表示，因此B是正確的�！独^承法意見》第40條規定：“公民在遺書中涉及死后個人財產處分的內容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據的，可按自書遺囑對待�！倍�遺囑本身就是遺囑人本身的意思表示，C是正確的。另外，自動售貨機的設置本身是一種要約，也屬于意思表示，D是正確的，因此本題正確答案是BCD。

　　52.關于事業單位法人，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.所有事業單位法人的全部經費均來自國家財政撥款

　　B.具備法人條件的事業單位從成立之日起取得法人資格

　　C.國家舉辦的事業單位對其直接占有的動產享有所有權

　　D.事業單位法人名譽權遭受侵害的，有權訴請精神損害賠償

　　答案：ABCD

　　解析：并非所有的事業單位其經費均來自國家財政撥款；況且某些事業單位，除了接受國家財政撥款外，也可自籌經費。所以A的說法太絕對，不能選�！睹穹ㄍ▌t》第20條第2款規定：“具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。”B的說法太籠統，也是錯誤的。另外根據《物權法》第54條規定：“國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產和動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定收益、處分的權利�！敝劣谑欠裣碛兴�有權，一般認為國家舉辦的事業單位對其直接支配的財產不享有所有權，所有權仍然歸屬于國家，單位只是國有財產的管理人。所以C的說法是錯誤的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條規定：“法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理�！彼�以D的說法也是錯誤的。本題正確答案是ABCD。

　　53.甲正在市場賣魚，突聞其父病危，急忙離去，鄰攤菜販乙見狀遂自作主張代為叫賣，以比甲原每斤10元高出5元的價格賣出鮮魚200斤，并將多賣的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴將余下的100斤魚以每斤3元賣出。下列哪些選項是正確的？

　　A.乙的行為構成無因管理

　　B.乙收取多賣1000元構成不當得利

　　C.乙低價銷售100斤魚構成不當管理，應承擔賠償責任

　　D.乙可以要求甲支付一定報酬

　　答案：ABC

　　解析：所謂無因管理，是指沒有法律規定或者約定的義務而為他人管理事務。其構成要件有三個：（1）管理他人事務；（2）有為他人管理的意思；（3）無法律上的原因。本題中乙代甲出賣鮮魚的行為構成無因管理，A是正確的。在無因管理中，管理人因管理事務所收取的金錢、物品及其孳息應交付本人，乙將多賣的1000元據為己有，構成不當得利，B項正確。在無因管理中，管理人應承擔適當管理義務，也即應依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法為管理。本題中，乙因急赴喜宴將100斤魚賤價出賣構成不當管理，應向甲承擔債務不履行的損害賠償責任，C是正確的�！睹穹ㄍ▌t》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用�！笨梢姛o因管理人的權利僅為要求本人償付必要費用，另外，管理人的權利還包括：請求清償必要債務；損害賠償請求權等，不包括報酬請求權，D是錯誤的。因此，本題正確答案是ABC。

　　54.甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個月，其資產已不足償債。乙公司在追債過程中發現，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時還將自己對丁公司享有的30%的股權無償轉讓給了丙公司。下列哪些選項是錯誤的？

　　A.乙公司可以對丙公司行使代位權

　　B.若乙公司對丙公司提起代位權訴訟，法院應當追加甲公司為第三人

　　C.乙公司可以請求法院確認甲、丙之間無償轉讓股權的合同無效

　　D.乙公司有權請求法院撤銷甲、丙之間無償轉讓股權的合同

　　答案：BCD

　　解析：《合同法》第73條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。本題中，甲公司幫丙公司清償貸款后卻不積極行使其到期債權，給債權人乙公司的利益造成損害，乙公司可以行使代位權，A的說法正確�！逗贤�法》解釋第16條第1款規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人�！彼�以B是錯誤的。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。本題中，甲公司和丙公司沒有惡意串通，所以不可以認定合同無效，C是錯誤的�！逗贤�法》第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。本題中，因為債務人甲公司無償轉讓股權的行為發生在一年半以前，那時甲公司尚未對乙公司負債，所以不屬于合同法第74條規定的行使撤銷權的情形，所以D是錯誤的。本題司法部給的答案是ABCD，但是我們認為符合題意的選項是BCD。

　　55.九華公司在未接到任何事先通知的情況下突然被斷電，遭受重大經濟損失。下列哪些情況下供電公司應承擔賠償責任？

　　A.因供電設施檢修中斷供電      

　　B.為保證居民生活用電而拉閘限電

　　C.因九華公司違法用電而中斷供電

　　D.因電線被超高車輛掛斷而斷電

　　答案：ABC

　　解析：《合同法》第180條規定：“供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時，應當按照國家有關規定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。”可見，供電人中斷供電應事先通知用電人，否則可能要承擔損害賠償責任，因此ABC三項正確。《合同法》第181條規定：“因自然災害等原因斷電，供電人應當按照國家有關規定及時搶修。未及時搶修，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。”。就D項而言，供電人事實上不可能事先通知用電人，無須承擔事先通知義務，而只須承擔及時搶修義務，因此D項不正確。

　　56.2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司購買潛水設備一套，價值10萬元。約定首付2萬，余款分三期付清，分別為2萬、3萬、3萬，全部付清前乙公司保留所有權。甲收貨后付了首付和第一期款，第二期款遲遲未付。2000年8月甲以2萬元將該設備賣給職業潛水員丙。下列哪些選項是正確的？

　　A.乙可以解除合同，要求甲承擔違約責任

　　B.乙解除合同后可以要求甲支付設備的使用費

　　C.乙可以請求丙返還原物，但須支付丙2萬元購買費用

　　D.丙返還潛水設備后可以要求甲承擔違約責任

　　答案：ABD

　　解析：《合同法》第167條規定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費�！彼�以AB是正確的。《物權法》第106條第1款規定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。本題中，甲乙約定全部款項付清前乙公司保留所有權，所以甲將該設備賣給丙屬于無權處分，乙有權追回；而且因為甲以2萬元的價格轉賣了10萬元的設備，不屬于合理價格轉讓，不符合善意取得的條件，也不構成善意取得，所以C是錯誤的。另外，因為甲丙進行潛水器材的買賣，買賣合同屬于債權行為，跟甲是否有所有權沒有關系，買賣合同成立有效，丙返還潛水設備后可以要求甲承擔違約責任，所以D是正確的。本題正確答案是ABD。

　　57.甲向乙借款5000元，并將自己的一臺筆記本電腦出質給乙。乙在出質期間將電腦無償借給丙使用。丁因丙欠錢不還，趁丙不注意時拿走電腦并向丙聲稱要以其抵債。下列哪些選項是正確的？

　　A.甲有權基于其所有權請求丁返還電腦

　　B.乙有權基于其質權請求丁返還電腦

　　C.丙有權基于其占有被侵害請求丁返還電腦

　　D.丁有權主張以電腦抵償丙對自己的債務

　　答案：ABC

　　解析：《物權法》第34條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”，本題中，甲乙是該臺筆記本電腦的權利人，所以AB正確。《物權法》第245條第1款規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。”本題中，丙雖然沒有該臺筆記本電腦的所有權，[法律教育網編輯整理]但是丙是占有人，其占有的標的物被侵占后，丙有權請求返還原物，因此C項正確。另外，丁趁丙不注意拿走該筆記本屬于違法取得，D是錯誤的。所以本題正確答案是ABC。

　　58.甲公司委托乙公司設計并制作產品包裝盒，未簽訂書面合同。丙在市場上發現該產品包裝盒上未經其許可使用了其畫《翠竹》作為背景圖案。如果該產品包裝盒的整體設計也構成美術圖案，下列哪些選項是正確的？

　　A.產品包裝盒的版權屬于甲公司

　　B.乙公司侵害了丙的復制權

　　C.甲公司對乙公司的侵權行為不知情，但仍構成侵權

　　D.甲公司不能對產品包裝盒獲得外觀設計專利

　　答案：BCD

　　解析：《著作權法》第17條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人�！北绢}中甲乙公司沒有約定著作權的歸屬，素以產品包裝盒的版權屬于受托人乙，A項說法錯誤。根據《著作權法》第10條的規定，復制權是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。乙公司制作的包裝盒上未經丙許可使用了其畫《翠竹》作為背景圖案，乙的該行為侵害了丙的復制權，所以B是正確的。甲公司將侵害他人著作權的產品包裝盒投入市場，盡管甲并不知情，但仍然屬于未經許可使用他人的作品，依然構成侵權（侵權是事實行為），所以C是正確的�！秾＠�法》第23條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”本題中，由于該產品包裝盒上使用了他人的作品，甲公司不能對產品包裝盒獲得外觀設計專利，因此D項正確。本題正確答案是BCD。

　　59.甲創作并演唱了《都是玫瑰惹的禍》，乙公司擅自將該歌曲制成彩鈴在網絡上供免費下載。乙公司侵犯了甲的哪些權利？

　　A.信息網絡傳播權

　　B.廣播權

　　C.表演者權      

　　D.發行權

　　答案：AC

　　解析：《著作權法》第10條規定，信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。廣播權是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。乙公司未經許可，通過信息網絡向公眾傳播甲的作品，侵害了其信息網絡傳播權，但是不涉及廣播權，也未侵害甲的發行權，因此A的說法正確，BD是錯誤的。表演者權是指表演者基于其表演而享有的各項權利的總稱，其中就包括許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演的權利。乙的行為構成了對甲表演者權的侵害，C的說法是正確的。所以本題正確答案是AC。

　　60.甲提供資金，乙組織丙和丁以鄉村教師戊為原型創作小說《小河彎彎》。在創作中丙寫提綱，丁寫初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨詢意見。下列哪些選項是錯誤的？

　　A.甲提供資金是完成創作的保障，應為作者

　　B.乙作為組織者并提供咨詢意見，應為作者

　　C.戊提供了生活素材，應為作者

　　D.丁有權不經甲、乙、丙的同意發表該小說

　　答案：ABC

　　解析：《著作權法》第11條的規定，創作作品的公民是作者。這里重點強調的是“創作”兩個字。本題中，丙寫提綱，丁寫初稿，丙修改，二人均參加創作，所以他們是作者，且屬于合作作品的作者；甲僅僅提供資金，未參與創作，不是作者；乙作為組織者，也未參與創作，不是作者；戊僅僅提供生活素材，也未參與創作，同樣不是作者。因此ABC本身的說法都是錯誤的，符合題意，應該選�！吨�作權法實施條例》第9條規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。本題中，《小河彎彎》的作者是丙、丁二人，丁有權自行將小說發表，只不過取得的收益應與丙分配，所以D本身的說法是正確的，不符合題意，不能選。本題正確答案是ABC。

　　61.甲公司在紙手帕等紙制產品上注冊了“茉莉花”文字及圖形商標。下列哪些未經許可的行為構成侵權？

　　A.乙公司在其制造的紙手帕包裝上突出使用“茉莉花”圖形

　　B.丙商場將假冒“茉莉花”牌紙手帕作為贈品進行促銷活動

　　C.丁公司長期制造茉莉花香型的紙手帕，并在包裝上標注“茉莉花香型”

　　D.戊公司購買甲公司的“茉莉花”紙手帕后，將“茉莉花”改為“山茶花”重新包裝后銷售

　　答案：ABD

　　解析：《商標法實施條例》第50條規定，有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第（五） 項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；（二）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。本題中，乙公司將“茉莉花”圖形使用在其紙手帕的包裝上，容易誤導公眾，因此構成侵權，A項正確。《商標法》第52條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的……”丙商場將假冒“茉莉花”牌紙手帕作為贈品進行促銷也是一種變相的銷售活動，已經構成了侵權，B項正確。丁公司在產品包裝上標注“茉莉花香型”，只是說明產品的特性，不構成商標侵權，所以C是不能選的。《商標法》第52條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……戊公司的行為構成了反向假冒，構成侵權，因此D是應該選的。本題正確答案是ABD。

　　62.商標局受理了一批商標注冊申請，審查過程中均未發現在先申請。商標局應當依法駁回下列哪些注冊申請？

　　A.將“紅旗”文字商標使用于油漆商品上

　　B.將“敵爾蚊”文字商標使用于驅蚊商品上

　　C.將“光明”文字商標使用于燈泡商品上

　　D.將“紅高粱”文字商標使用于高粱釀制的白酒類商品上

　　答案：BD

　　解析：根據《商標法》第10條的規定，與中華人民共和國國旗相同或近似的標志不得作為商標使用。我國的國旗是五星紅旗，用“紅旗”作為文字商標應當是允許的，因此本題不能選A.《商標法》第11條第1款規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的�！薄皵碃栁谩眱H僅直接表示驅蚊商品的功能、用途，不得作為商標注冊，B項可選�！肮饷鳌辈⒎侵苯颖硎緹襞萆唐返墓δ�，可以作為商標注冊，不能選C項。“紅高粱”僅僅直接表示了商品的主要原料，不得作為商標注冊，D項可選。

　　63.甲廠將生產飲料的配方作為商業秘密予以保護。乙通過化驗方法破解了該飲料的配方，并將該配方申請獲得了專利。甲廠認為乙侵犯了其商業秘密，訴至法院。下列哪些選項是正確的？

　　A.乙侵犯了甲廠的商業秘密

　　B.飲料配方不因甲廠的使用行為喪失新穎性

　　C.乙可以就該飲料的配方申請專利，但應當給甲廠相應的補償

　　D.甲廠有權在原有規模內繼續生產該飲料

　　答案：BD

　　解析：《反不正當競爭法》第10條規定，經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或 者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本題中，乙是通過化驗方法破解了該飲料的配方，并非以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取甲的商業秘密，不屬于侵害他人商業秘密的行為，所以A的說法是錯誤的�！秾＠�法》第22條第2款規定，新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。本題中甲將飲料配方作為商業秘密予以保護，該配方尚未在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，仍然具有新穎性。因此B的說法是正確的。《專利法》第63條第1款規定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：……（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的……“因此，D的說法是正確的，甲廠并不構成專利侵權，有權在原有范圍內繼續生產該飲料，所以本題正確答案是BD。

　　64.丁某在自家后院種植了葡萄，并壘起圍墻。譚某（12歲）和馬某（10歲）爬上圍墻攀摘葡萄，在爭搶中譚某將馬某擠下圍墻，圍墻上松動的石頭將馬某砸傷。下列哪些選項是正確的？

　　A.丁某應當承擔賠償責任

　　B.譚某的監護人應當承擔民事責任

　　C.馬某自己有過失，應當減輕賠償人的賠償責任

　　D.本案應適用特殊侵權規則

　　答案：BCD

　　解析：《民法通則》第133條第1款規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任，所以A是正確的。第131條規定，受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任，所以C是正確的。本題適用無過錯責任原則，屬于特殊侵權規則，所以D也是正確的。丁既沒有過錯，也沒有違法，所以不構成侵權，不需要承擔責任，A的說法是錯誤的。所以本題正確答案是BCD。

　　65.某旅行社導游李某帶團游覽一處地勢險峻的景點時，眾人爭相拍照，李某未提示注意安全，該團游客崔某不慎將唐某撞下陡坡摔傷。下列哪些選項是正確的？

　　A.旅行社對損害結果不承擔賠償責任

　　B.崔某應當對唐某承擔賠償責任

　　C.旅行社應當承擔補充賠償責任    

　　D.李某應當對唐某承擔侵權責任

　　答案：BC

　　解析：《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條，從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。本題中，崔某不慎將唐某撞下摔傷，屬于第三人侵權，應該由崔某本人承擔賠償責任，B的說法是正確的，A錯誤。旅行社的李某未盡到安全提示義務，也是有過錯的，其應當在能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任，所以C是正確的。另外，由于李某是旅行社的員工，其在履行職務行為時發生侵權事故，應該由旅行社承擔侵權責任，而不是李某本人直接向受害人承擔侵權責任，所以D是不能選的。本題正確答案是BC。

　　66.周某將拍攝了其結婚儀式的彩色膠卷底片交給某彩擴店沖印，并預交了沖印費。周某于約定日期去取相片，彩擴店告知：因失火，其相片連同底片均被焚毀。周某非常痛苦，訴至法院請求彩擴店賠償膠卷費、沖印費損失及精神損害。下列哪些選項是正確的？

　　A.彩擴店侵害了周某的財產權和肖像權

　　B.彩擴店的行為構成違約行為和侵權行為

　　C.彩擴店應當賠償膠卷費并返還沖洗費

　　D.周某的精神損害賠償請求應當得到支持

　　答案：BCD

　　解析：所謂肖像權是指公民享有的通過各種形式在客觀上再現自己的形象的權利。《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”本題中彩擴店并未以營利為目的使用周某的肖像，因此并未侵害周某的肖像權，故而A項是錯誤的。

　　周某將彩色膠卷底片交給某彩擴店沖印，意味著雙方締結了一個承攬合同，彩擴店應沖印相片并將相片交付給周某，但是因為此時相片連同底片均被焚毀，彩擴店無法履行自己的合同義務，構成了違約。另外，周某對彩色膠卷底片享有所有權，如今底片被焚毀，可以認定彩擴店侵害了周某的所有權，因此B、C的說法正確。

　　《精神損害賠償司法解釋》第4條規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。所以D的說法是正確的。

　　因此本題正確答案是BCD。

　　67.張某和柳某婚后開了一家美發店，由柳某經營。二人自2005年6月起分居，張某于2005年12月向當地法院起訴離婚。審理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2萬元用于美發店的經營。下列哪些選項是正確的？

　　A.該美發店屬于夫妻共同財產

　　B.該債務是夫妻共同債務，應以共同財產清償

　　C.該債務是夫妻共同債務，張某應承擔一半的清償責任

　　D.該債務系二人分居之后所負，不是用于夫妻共同生活，應由柳某獨自承擔清償責任

　　答案：AB

　　解析：從本題提供的信息來看，張某、柳某夫妻二人對財產問題并無約定，因此應適用法定夫妻財產制予以處理，二人婚后所開的美發店理當屬于夫妻共同財產，因此A項正確�！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ�）》第24條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外�！北绢}中柳某借款是為了夫妻共有的美發店的經營，因此該債務屬于夫妻共同債務，故而D項錯誤�！痘橐龇ā返�41條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決�！币虼薆項正確。民法理論認為，夫妻雙方應對共同債務承擔連帶清償責任，因此C項的表述不正確。

　　68.李某死后留下一套房屋和數十萬存款，生前未立遺囑。李某有三個女兒，并收養了一子。大女兒中年病故，留下一子。養子收入豐厚，卻拒絕贍養李某。在兩個女兒辦理喪事期間，小女兒因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些選項是正確的？

　　A.二女兒和小女兒之女均是第一順序繼承人

　　B.大女兒之子對李某遺產的繼承屬于代位繼承

　　C.小女兒之女屬于轉繼承人

　　D.分配遺產時，養子應當不分或少分

　　答案：BCD

　　解析：《繼承法》第11條被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。本題中，大女兒先于李某死亡，所以大女兒之子可以繼承其應該繼承的李某的遺產的份額，B是正確的。《繼承法》解釋第52條規定，繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人。這是關于轉繼承的規定，C是正確的。轉繼承人是第二順序的繼承人，所以A是錯誤的�！独^承法》第13條第4款規定，有扶養能力和有扶養條件的繼承人，不盡扶養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分，所以D是正確的。所以本題正確答案是BCD。

　　69.甲有一子一女，二人請了保姆乙照顧甲。甲為感謝乙，自書遺囑，表示其三間房屋由兩個子女平分，所有現金都贈給乙。后甲又立下書面遺囑將其全部現金分給兩個子女。不久甲去世。下列哪些選項是錯誤的？

　　A.甲的前一遺囑無效            

　　B.甲的后一遺囑無效

　　C.所有現金應歸甲的兩個子女所有

　　D.所有現金應歸乙所有

　　答案：ABD

　　解析：《繼承法》解釋第42條規定，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。本題中甲第一次所立的遺囑為其真實意思的表示，是有效的，后來甲又立下一份遺囑，同樣是其真實意思的表示，也是有效的，所以AB的說法本身是錯誤的。前后兩個遺囑均有效的情況下，內容發生沖突的，以最后立下的遺囑為準，現金應該按照甲第二次所立的遺囑進行分配，歸甲的兩個子女所有，C的說法本身是正確的，D的說法本身是錯誤的。本題正確答案是ABD。

　　70.企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，根據《企業破產法》的規定，該企業法人可以選擇以下哪些程序處理其與債權人之間的債權債務關系？

　　A.申請破產清算      

　　B.直接向法院申請和解

　　C.決議解散并進行清算

　　D.直接向法院申請重整

　　答案：ABD

　　解析：《企業破產法》第2條企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。第7條 債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請，由此ABD是正確的。至于C，破產清算應該由企業法人向人民法院提出申請，不能自行決議，自行清算。

　　71.熊某因出差借款。財務部門按規定給熊某開具了一張載明金額1萬元的現金支票。熊某持支票到銀行取款，銀行實習生馬某向熊某提出了下列問題：你真的是熊某嗎？為什么要借1萬元？熊某拒絕回答，馬某遂拒絕付款。根據票據法原理，關于馬某行為，下列哪些選項是正確的？

　　A.侵犯熊某人格尊嚴

　　B.違反票據無因性原理

　　C.侵犯持票人權利  

　　D.違反現金支票見票即付規則

　　答案：BCD

　　解析：所謂人格尊嚴是指民事主體作為“人”所應有的最基本社會地位、社會評價，并得到起碼尊重的權利。本題中，實習生的行為跟侵犯馬某的人格尊嚴沒有關系，所以A是錯誤的。《票據法》第90條規定，支票限于見票即付，本題中，實習生問馬某：“你真的是熊某嗎？為什么要借1萬元？”這違反了票據無因性原則和現金支票見票即付的原則，B、D的說法是正確的。同時實習生拒絕付款，侵犯了持票人馬某的票據權利，所以C的說法也是正確的。本題正確答案是BCD。

　　72.保險法中的保險利益原則是指投保人應當對保險標的具有法律上承認的利益，否則會導致保險合同無效。下列哪些選項符合保險利益原則？

　　A.甲經同事乙同意，為其購買一份人壽險

　　B.丙為自己剛出生一個月的孩子購買一份人身險

　　C.丁公司為其經營管理的風景區內的一顆巨型鐘乳石投保一份財產險

　　D.戊公司為其一座已經投保的倉庫再投保一份財產險

　　答案：ABCD

　　解析：《保險法》第12條規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不 具有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。保險標的是指作為保險對象的財產及其有關利益或者人的壽命和身體�！钡�53條規定：“投保人對下列人員具有保險利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前項以外與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭 其他成員、近親屬。除前款規定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益�！彼�以AB是正確的。CD為投保人對財產性質保險標的具有保險利益，所以也是正確的。這里著重說一下D中的重復保險問題�！侗ｋU法》第41條規定：“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人。重復保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任。重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個以上保險人訂立保險合同的保險�！边x項D所述情形是重復保險的行為，重復保險的行為并不違反保險利益原則。

　　73.汪、錢、潘、劉共同投資設立了一個有限合伙企業，其中汪、錢為普通合伙人，潘、劉為有限合伙人。后因該合伙企業長期拖欠供貨商貨款，企業資產不足以清償到期債務。依照我國相關法律的規定，下列哪些選項是正確的？

　　A.債權人可以根據企業破產法申請該合伙企業破產

　　B.債權人可以要求任一合伙人清償全部債務

　　C.債權人只能要求汪、錢清償全部債務

　　D.如果該合伙企業被宣告破產，則汪、錢仍需承擔無限連帶責任

　　答案：ACD

　　解析：《企業破產法》第2條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整�！薄镀髽I破產法》第135條規定：“其他法律規定企業法人以外 的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序�！薄逗匣锲髽I法》第92條規定：“合伙企業 不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任�！币罁�以上規定，選項AD說法成立，是本題正確答案。選項A是合伙企業法所作的特別規定�！逗匣锲髽I法》第2條規定：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任�！币罁�該條規定，汪、錢作為普通合伙人，應該承擔無限連帶責任，因此是對全部債務負責，而有限合伙人只以其出資來承擔責任。選項B說法錯誤，非本題正確答案。選項C說法正確，是本題正確答案。但A項的正確性值得商榷：有限合伙的破產只是參照破產法規定的程序適用，不是直接適用破產法。

　　74.奔馬電子有限公司為一家中美合資企業，外資方所羅門公司欲轉讓其一部分股權給另一美國公司。關于所羅門公司的部分股權轉讓行為，下列哪些選項是正確的？

　　A.須中方同意      

　　B.不須經中方同意

　　C.須報審批機關批準

　　D.不須報審批機關批準

　　答案：AC

　　解析：《中外合資經營企業法實施條例》第20條規定：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部 分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其轉讓無效�！庇纱耍�正確答案為選項A、C.本題直接考查法條，只要把法條記得牢固了，本題很容易得出正確答案。

　　75.國有企業甲、合伙企業乙、自然人丙協商，擬共同投資設立一合伙企業從事貿易業務。根據我國《合伙企業法》的規定，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.擬設立的合伙企業可以是普通合伙企業，亦可以是有限合伙企業

　　B.乙不能以勞務作為出資方式

　　C.三方可以約定丙按固定數額分配紅利而不承擔虧損

　　D.三方可以約定不經全體合伙人一致同意而吸收新的合伙人

　　答案：ABC

　　解析：《合伙企業法》第3條國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人，由此本題甲乙丙只能成立有限合伙企業，A的說法是錯誤的。《合伙企業法》第64條第2款，有限合伙人不得以勞務出資。本題沒有說明乙為有限合伙人，所以一般情況下乙是可以以勞務出資的，B的說法是錯誤的。第33條規定：“合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協議不得約定將全部利潤分配 給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。”第69條規定：“有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協議另有約定的除外�！庇纱�，普通合伙人的利潤應該共同分配、風險應該共同負擔，而有限合伙人利潤可以不共同分配，但是對風險，合伙企業法第69條沒有規定。但是根據第60條有限合伙企業及其合伙人適用本章規定；本章未作規定的，適用本法第二章第一節至第五節關于普通合伙企業及其合伙人的規定。所以對于有限合伙企業風險的負擔，應該適用普通合伙企業的規定，C的說法本身也是錯誤的，為本題應選項；第43條規定：“新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。訂立入伙協議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況�！币罁�該條規定，普通合伙企業的合伙人可以通過合伙協議約定“不經全體合伙人一致同意而吸收新的合伙人”。有限合伙企業中，對此沒有作出明確規定，依照第60條的規定，應當適用普通合伙企業的規定。所以D的說法本身是正確的，本題不能選。因此，本題正確答案是ABC。

　　76.一枝花有限公司因營業期限屆滿解散，并依法成立了清算組，該清算組在清算過程中實施的下列哪些行為是合法的？

　　A.為使公司股東分配到更多的剩余財產，將公司的庫房出租給甲公司收取租金

　　B.為減少債務利息，在債權申報期間清償了可以確定的乙公司債務

　　C.通知公司的合作伙伴丙公司解除雙方之間的供貨合同并對其作出相應賠償

　　D.代表公司參加了一項仲裁活動并與對方當事人達成和解協議

　　答案：CD

　　解析：這里首先要提醒一下，本題屬于企業因營業期限屆滿而解散，應該適用《公司法》中關于清算的規定，這跟《企業破產法》的清算不同�！豆�司法》第185條規定，清算組在清算期間行使下列職權：（一）清理公司財產，分別編 制資產負債表和財產清單；（二）通知、公告債權人；（三）處理與清算有關的公司未了結的業務；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款；（五）清理債權、債務；（六）處理公司清償債務后的剩余財產；（七）代表公司參與民事訴訟活動。由此，CD是正確的，應該選；《公司法》第187條規定，……清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。所以A的做法是不合法的。第186條規定，清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算組申報其債權。債權人申報債權，應當說明債權的有關 事項，并提供證明材料。清算組應當對債權進行登記。在申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償。所以B是錯誤的，不能選。因此，本題正確答案是CD。

　　77.李某給自己的越野車投保了10萬元責任險。李某讓其子小李（年16歲）學習開車，某日小李獨自開車時不慎撞壞葉某的轎車，葉某為此花去修車費2萬元。下列哪些選項是正確的？

　　A.應當由李某對葉某承擔侵權賠償責任

　　B.應當由小李對葉某承擔侵權賠償責任

　　C.因李某疏于管理保險財產，保險公司有權單方通知李某解除保險合同

　　D.保險公司支付保險賠款后不能對小李行使代位追償權

　　答案：AD

　　解析：《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外�！庇纱�，小李為限制民事行為能力人，其造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。所以A是正確的，B是錯誤的。《保險法》第16條規定：“除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同�！彼�以C的說法是錯誤的。李某和保險公司沒有另外的約定，保險法也沒有另外的規定，所以保險公司不得單方解除合同。《保險法》第47條規定，除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第四十五條第一款規定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。其中第45條第1款的規定是：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權。”本題中，因為小李是李某的家庭成員，其也不是故意造成保險事故，所以保險公司不得對小李進行代位追償。D的說法是正確的，因此本題正確答案是AD.

　　78.湘東船運有限公司共8個股東，除股東甲外，其余股東都已足額出資。某次股東會上，7個股東一致表決同意因甲未實際繳付出資而不能參與當年公司利潤分配。3個月后該公司船只燃油泄漏，造成沿海養殖戶巨大損失，公司的全部資產不足以賠償。甲向其他7個股東聲明：自己未出資，也未參與分配，實際上不是股東，公司的債權債務與己無關。下列哪些選項是正確的？

　　A.甲雖然沒有實際繳付出資，但不影響其股東地位

　　B.其他股東決議不給甲分配當年公司利潤是符合公司法的

　　C.就公司財產不足清償的債務部分，只應由甲承擔相應的責任，其他7個股東不承擔責任

　　D.甲的聲明對內具有效力，但不能對抗善意第三人

　　答案：ABC

　　解析：《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任�！币勒赵摋l規定，股東沒有實際履行出資義務的，不影響其股東地位，選項A說法是正確的，D的說法是錯誤的。另外，本題中，因為公司股東對公司債務承擔有限責任，所以在公司全部資產不足以清償全部債務的時候，其他足額交納出資的股東不再承擔責任，但是甲，因為沒有交納出資，所以其應該在自己應該交納的出資范圍內承擔公司債務，而且要對其他股東承擔違約責任，選項C說法是正確的�！豆�司法》第35條規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外�！北绢}中，因為股東之間沒有特別約定，所以按照一般的原則分配利潤，即按照實繳的出資比例分配利潤，因為甲沒有實繳的出資比例，所以其無利潤可以分配，B的說法是正確的；因此本題正確答案是ABC。

　　79.廬陽公司系某集團公司的全資子公司。因業務需要，集團公司決定廬陽公司分立為兩個公司。鑒于廬陽公司已有的債權債務全部發生在集團公司內部，下列哪些選項是正確的？

　　A.廬陽公司的分立應當由廬陽公司的董事會作出決議

　　B.廬陽公司的分立應當由集團公司作出決議

　　C.廬陽公司的分立只需進行財產分割，無需進行清算

　　D.因廬陽公司的債權債務均發生于集團公司內部，故其分立無需通知債權人

　　答案：BC

　　解析：根據《公司法》第38條第1款第9項的規定，股東會行使下列職權：（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；也就是說，公司分立的決定應該是公司股東會的職權范圍，所以本題中，A的說法是錯誤的，B的說法正確�！豆�司法》第184條規定：“公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、 第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。其中，《公司法》第181條第（一）項、第（二）項、 第（四）項、第（五）項分別是：（一）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；（二）股東會或者股東大會決議解散；（四）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規定予以解散。所以本題中，廬陽公司因為業務需要分立，無需進行清算，C的說法是正確的。另外，根據《公司法》第176條規定，公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人， 并于三十日內在報紙上公告。所以D的說法是錯誤的，不能選，本題正確答案是BC。

　　80.甲縣的電熱毯廠生產了一批電熱毯，與乙縣的昌盛貿易公司在丙縣簽訂了一份買賣該批電熱毯的合同。丁縣居民張三在出差到乙縣時從昌盛貿易公司購買了一條該批次的電熱毯，后在使用過程中電熱毯由于質量問題引起火災，燒毀了張三的房屋。張三欲以侵權損害為由訴請賠償。下列哪些法院對該糾紛有管轄權？

　　A.甲縣法院

　　B.乙縣法院

　　C.丙縣法院

　　D.丁縣法院

　　答案：ABD

　　解析：《民訴意見》第29條規定，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。本題中，甲縣是產品的制造地，乙縣是產品的銷售地，丁縣是侵權行為地，所以三個縣的人民法院都有管轄權，ABD都是正確的。而丙縣只是電熱毯廠和昌盛貿易公司之間買賣合同的簽訂地，根據法律規定，該買賣合同簽訂地的法院沒有管轄權，所以不能選C.本題正確答案是ABD。

　　81.原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提交了被告書寫的“借據”；被告則主張“借款已經清償”，并向法院出示了原告交給他的“收據”。關于原、被告雙方的證據，下列哪些選項是正確的？

　　A.“借據”是本證，“收據”是反證

　　B.“借據”是本證，“收據”也是本證

　　C.“借據”是直接證據，“收據”是間接證據

　　D.“借據”是直接證據，“收據”也是直接證據

　　答案：BD

　　解析：根據證據與證明責任承擔者的關系，可以將證據分為本證和反證。所謂本證，是對主張事實負有舉證責任的當事人所提出的支持其主張的證據。反證是對該事實不負有舉證責任的當事人所提出的反駁對方主張的證據。原告對自己的債權成立負有舉證責任，因此，其提出的“借據”屬于本證；被告對自己提出的債務已經履行的主張負有舉證責任，因此，其“收據”也是本證。所以B是正確的，A是錯誤的。另外，根據證據與案件主要事實的證明關系的不同，可以將證據分為直接證據和間接證據。直接證據是能夠單獨、直接證明待證事實的全部或者部分的證據。間接證據是通過與其他證據結合在一起才能證明待證事實的證據。“借據”可以直接證明原告的債權成立，“收據”可以直接證明被告的債務已經履行，因此都是直接證據。因此C是錯誤的，D是正確的。因此，本題的正確答案是BD。

　　82.根據我國民事訴訟法的規定，下列哪些案件的審理程序中公告是必經的程序？

　　A.甲在車禍中導致精神失常，其妻向法院申請要求認定甲為無民事行為能力人

　　B.2005年1月乙被沖入大海后一直杳無音信，2007年3月其妻向法院申請宣告乙死亡

　　C.丙拿一張5萬元的支票到銀行兌現，途中遺失，丙向銀行所在地的區法院提出申請公示催告

　　D.某施工單位施工時挖出一個密封的金屬盒，內藏一本宋代經書，該施工單位向法院申請認定經書及盒子為無主財產

　　答案：BCD

　　解析：認定公民無民事行為能力案件，民訴法并沒有規定公告程序，因此A不能選。B是宣告公民死亡案件，根據《民訴法》第168條規定，人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月，所以B是正確的；C項是公示催告案件，《民訴法》第194條的規定，人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內發出公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。所以C是正確的；D是認定財產無主案件，《民訴法》第175條的規定，人民法院受理申請后，經審查核實，應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。所以本題正確答案是BCD。

　　83.甲起訴與丈夫乙離婚，同時主張撫養小孩、分割房屋和存款。在訴訟過程中，雙方當事人在法院主持下達成以下調解協議：解除婚姻關系、甲撫養小孩并分得房屋；乙分得存款及雙方共同經營的雜貨店；共同債務2000元由甲承擔。下列哪些選項是錯誤的？

　　A.調解協議的內容超出訴訟請求范圍，法院不應批準

　　B.除雜貨店的分割，協議的其他內容法院應當批準

　　C.調解協議將債務約定由一人承擔違法，法院不應批準

　　D.除債務承擔部分，協議的其他內容法院應當批準

　　答案：ABCD

　　解析：根據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第9、10、11條規定：①調解協議內容超出訴訟請求的，人民法院可以準許。②調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予準許。③調解協議約定一方提供擔�；蛘甙竿馊送�意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。據此，得出A、B、C本身的說法是不正確的，為應選項。根據第13條的規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效的，由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。據此，得出D本身的說法是不正確的，為應選項，所以本題正確答案是ABCD。

　　84.甲公司對乙公司的50萬元債權經法院裁判后進入到強制執行程序，被執行人乙公司不能清償債務，但對第三人（即丙公司）享有30萬元的到期債權。甲公司欲申請法院對被執行人的到期債權予以執行。關于該執行程序，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.丙公司應在接到法院發出的履行到期債務通知后的30日內，向甲公司履行債務或提出異議

　　B.丙公司如果對法院的履行通知提出異議，必須采取書面方式

　　C.丙公司在履行通知指定的期間內提出異議的，法院應當對提出的異議進行審查

　　D.在對丙公司作出強制執行裁定后，丙公司確無財產可供執行的，法院可以就丙公司對他人享有的到期債權強制執行

　　答案：ABCD

　　解析：本題考查的是《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的相關內容，根據該規定第61條，被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。履行通知應當包含下列內容：（1）第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償；（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務；（3）第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內向執行法院提出；（4）第三人違背上述義務的法律后果。由此，A的說法是錯誤的。應該是15日內，而不是30日內；該規定第62條，第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。所以B的說法太絕對，也是不正確的。第63條，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。所以C是錯誤的。第68條，在對第三人作出強制執行裁定后，第三人確無財產可供執行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執行，所以D是錯誤的。本題符合題意的選項是ABCD。

　　85.根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，法院作出的判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人起訴，法院應予受理的有哪些？

　　A.判決不準離婚，沒有新情況、新理由，原告在6個月內起訴的

　　B.原告撤訴后，沒有新情況、新理由，原告又起訴的

　　C.已過訴訟時效、法院判決駁回訴訟請求的

　　D.追索贍養費案件的判決生效后，有新情況、新理由，當事人起訴要求增加贍養費的

　　答案：BD

　　解析：根據《民事訴訟法》第111條第（七）項規定，判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理，所以A不能選�！睹裨V意見》第144條規定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理，所以B是正確的。第153條，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。C中，駁回訴訟請求說明超過訴訟時效沒有中止、中斷、延長的事由，因此，再起訴，不予受理，C是不能選的。第152條，贍養費、扶養費、撫育費案件，裁判發生法律效力后，因新情況、新理由，一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應作為新案受理，所以D是正確的，應該選。本題正確答案是BD，但是司法部給的正確答案是ABD，有待商榷。

　　86.關于民事訴訟中的法定代理人，下列哪些選項是正確的？

　　A.法定代理人的被代理人都是無訴訟行為能力或限制行為能力的人

　　B.法定代理人與訴訟當事人在訴訟上具有相同的訴訟地位

　　C.法定代理人在訴訟中所實施的行為和發生的訴訟事件的法律后果與當事人所實施的行為和發生的訴訟事件的法律后果相同

　　D.法定代理人與當事人都屬于訴訟參加人的范疇

　　答案：AD

　　解析：在我國，法定訴訟代理人是為補充無民事行為能力的人或限制行為能力的人在訴訟行為能力的欠缺而設置的，因此A正確。但法定代理人畢竟不是被代理人本人，盡管法定代理人具有類似當事人的訴訟權利，但他們與當事人仍然存在區別：（1）法定代理人只能以當事人的名義起訴或應訴；（2）裁判針對的是當事人而不是法定代理人；（3）在訴訟中，如果法定代理人死亡，法院可以另行指定監護人作為訴訟代理人繼續訴訟，而不必終結訴訟。因此，BC選項錯誤。另外，根據民事訴訟法的規定，訴訟參加人包括當事人和訴訟代理人，法定代理人是訴訟代理人的一種，因此D正確。因此，本題正確答案是AD。

　　87.關于必要共同訴訟與普通共同訴訟的區別，下列哪些選項是正確的？

　　A.必要共同訴訟的訴訟標的是共同的，普通共同訴訟的訴訟標的是同種類的

　　B.必要共同訴訟的訴訟標的只有一個，普通共同訴訟的訴訟標的有若干個

　　C.必要共同訴訟的訴訟請求只有一個，普通共同訴訟的訴訟請求有若干個

　　D.必要共同訴訟中共同訴訟人的訴訟行為必須一致，普通共同訴訟中共同訴訟人的訴訟行為不需要一致

　　答案：AB

　　解析：所謂必要的共同訴訟是指當事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是同一的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。所謂普通的共同訴訟是指當事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是同一種類，法院認為可以合并審理并且當事人也同意合并審理的共同訴訟。據此，AB的說法是正確的�！睹袷略V訟法》第五十三條第二款規定，共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。

　　88.2003年8月，設立于同一行政區域內的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認為乙公司的電腦質量不合格，準備提起反訴。關于提起反訴的解答，下列哪些選項是正確的？

　　A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關系上都是符合反訴條件的

　　B.該反訴應該在答辯期屆滿之前提出

　　C.反訴所需要交納的受理費較通常的起訴減半收取

　　D.該反訴已經超過了訴訟時效，法院應依法裁定不予受理

　　答案：AC

　　解析：所謂的反訴，是指在訴訟進行過程中，本訴的被告以原告為被告，向受理本訴的人民法院提出與本訴具有牽連關系的、目的在于抵消或者吞并本訴原告訴訟請求的獨立的反請求，本題中，甲公司認為乙公司的電腦質量不合格而反訴乙公司，主體是符合條件的；而且本題中甲公司的反訴與本訴中乙公司請求支付余款及其利息是有牽連關系的，所以A的說法是正確的�！蹲C據規定》第34條，當事人提出反訴，應當在舉證期限屆滿前提出。注意這里的舉證期限不等同于答辯期，因此B的說法是錯誤的。根據《訴訟費用交納辦法》第18條規定，被告提起反訴、有獨立請求權的第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院決定合并審理的，分別減半交納案件受理費。所以C是正確的�！睹裨V意見》第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。本題中，反訴雖然已經超過了訴訟時效，但是法院應該裁定受理，因此D的說法是錯誤的，本題正確答案是AC。

　　89.A市甲公司與B市乙公司在B市簽訂了一份鋼材購銷合同，約定合同履行地在A市。同時雙方還商定因履行該合同所發生的糾紛，提交C仲裁委員會仲裁。后因乙公司無法履行該合同，經甲公司同意，乙公司的債權債務轉讓給D市的丙公司，但丙公司明確聲明不接受仲裁條款。關于本案仲裁條款的效力，下列哪些選項是錯誤的？

　　A.因丙公司已明確聲明不接受合同中的仲裁條款，所以仲裁條款對其無效

　　B.因丙公司受讓合同中的債權債務，所以仲裁條款對其有效

　　C.丙公司聲明只有取得甲公司同意，該仲裁條款對丙公司才無效

　　D.丙公司聲明只有取得乙公司同意，該仲裁條款對丙公司才無效

　　答案：BCD

　　解析：《仲裁法解釋》第9條規定，債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。本題中，丙公司在受讓債權債務的時候，明確聲明不接受仲裁條款，所以仲裁條款對丙公司無效，A的說法本身是正確的，不符合題意，不能選；BCD的說法本身是錯誤的，符合題意，應該選。所以本題正確答案BCD。

　　90.當事人在合同中約定了仲裁條款，出現下列哪些情況時，法院可以受理當事人的起訴？

　　A.雙方協商擬解除合同，但因賠償問題發生爭議，一方向法院起訴的

　　B.當事人申請仲裁后達成和解協議而撤回仲裁申請，因一方反悔，另一方向法院起訴的

　　C.仲裁裁決被法院依法裁定不予執行后，一方向法院起訴的

　　D.仲裁裁決被法院依法撤銷后，一方向法院起訴的

　　答案：CD

　　解析：《仲裁法》第19條規定，仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力，所以A是錯誤的�！吨俨梅ā返�50條規定，當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁，所以B也是不正確的�！吨俨梅ā返�9條規定，仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的， 當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴，所以CD是正確的，本題正確答案是CD。

　　三、不定項選擇題，每題所給的選項中有一個或一個以上正確答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91－100題，每題2分，共20分。

（一）

　　某市A鄉農戶甲于2006年3月1日與乙公司訂立合同，出售自己飼養的活雞1萬只，乙公司應在3月21日前支付5萬元的首期價款，甲從4月1日起分批交付，交付完畢后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知該市的B鄉發現了雞瘟，即致電向甲詢問。甲稱，盡管B鄉臨近A鄉，但是應當不會傳播過來。乙公司表示等到事情比較明朗后再付款，甲堅持要求其按時付款，否則將不交貨并追究責任。3月25日，因失火導致雞棚倒塌，致甲所飼養的大部分雞只毀于一旦，甲當即將此事通知了乙。

　　2006年3月10日，甲向丙公司訂購了一批飼料，約定4月10日至20日期間送貨上門，甲驗收后10日內付款。甲在3月26日把雞只死亡情況通知了丙公司，要求取消交易。丙公司稱：貨物已經備好，不同意解約，除非甲賠償其損失。請回答91-93題。

　　91.關于甲與乙公司之間關系，表述正確的是：

　　A.乙公司雖在3月21日沒有付款，但不應承擔違約責任

　　B.甲3月20日電話中關于將不交貨的表示構成違約

　　C.甲不需承擔不能交付標的物的違約責任

　　D.乙公司有權解除合同

　　答案：CD

　　解析：《合同法》第68條規定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。本題中，僅僅是該市的B鄉發生了雞瘟，A 鄉并未發生雞瘟，乙公司無權以《合同法》第68條為依據行使不安抗辯權。乙公司未按照約定在3月21日前支付5萬元的首期價款，則應承擔違約責任，所以A的說法是錯誤的�！逗贤�法》第67條規定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。本題中，乙公司應先履行義務，甲應后履行義務，乙公司不按時付款，甲可以以《合同法》第67條為依據行使先履行抗辯權，拒絕向乙公司交貨。因此B的說法是錯誤的�！逗贤�法》第117條第1款規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任�！薄逗贤�法》118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明�！北绢}中，因失火導致雞棚倒塌，致甲所飼養的大部分雞只毀于一旦，這屬于不可抗力造成的不能履行合同的情況，而且甲及時將有關情況通知了乙公司，因此甲可以根據不可抗力免責，C項的說法是正確的�！逗贤�法》第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”本題中，由于不可抗力致使活雞買賣合同的目的已經無法實現，乙公司有權解除合同，D項正確。所以本題正確選項是CD。

　　92.關于甲與丙公司之間關系，表述正確的是：

　　A.由于甲所養殖的雞只于3月25日已經大部滅失，合同自動解除

　　B.甲取消交易構成違約，應對丙承擔違約責任

　　C.甲有權單方解除合同，但是應賠償丙公司的損失

　　D.丙有權要求甲繼續履行合同

　　答案：BD

　　解析：關于合同的解除，可以分為法定解除和約定解除，不存在自動解除的情況，所以A的說法是錯誤的。根據《合同法》第94條第（一）項的規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。本題中，雖然由于不可抗力導致雞只死亡，但是并不妨礙飼料買賣合同的目的的實現，[法律教育網編輯整理]甲不能因此而取消交易，否則構成違約，B的說法正確，C的說法錯誤。甲取消交易，構成違約，丙有權要求甲采用繼續履行合同的方式進行補救，因此D的說法是正確的。因此本題正確答案是BD。

　　93.假設甲所養的雞并未因失火導致雞棚倒塌所滅，但當地政府為防止疫情爆發，自3月21日起對甲的養殖場實行管制，禁止雞鴨外運，一旦發現疫情即全部撲殺，乙知情后沒有支付首期價款，關于甲、乙之間關系，表述正確的是：

　　A.雖然乙公司在3月21日前沒有付款，也不應承擔違約責任

　　B.甲有權以乙未付首期價款為由拒絕履行相應的交貨義務

　　C.如果雙方協商解除合同，甲應當適當賠償乙公司的損失

　　D.如果雙方協商解除合同，乙公司應當適當賠償甲的損失

　　答案：AB

　　解析：《合同法》第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任�！北绢}中，由于當地政府對甲的養殖場實行管制，禁止雞鴨外運，乙公司可以行使不安抗辯權，因此A項正確�！逗贤�法》第67條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有 權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求�！北绢} 中，乙公司應先履行義務，甲應后履行義務，乙公司不按時付款，甲有權以《合同法》第 67 條為依據行使先履行抗辯權，拒絕向乙公司交貨，因此B項正確。另外，由于本題中合同無法履行是由于不可抗力（政府管制）導致的，雙方當事人均無須承擔賠償責任，因此CD兩項錯誤。本題正確答案是AB。

（二）

　　2007年4月2日，王某與丁某約定：王某將一棟房屋出售給丁某，房價20萬元。丁某支付房屋價款后，王某交付了房屋，但沒有辦理產權移轉登記。丁某接收房屋作了裝修，于2007年5月20日出租給葉某，租期為2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遺產由其子小王繼承。小王于2007年6月將該房屋賣給杜某，并辦理了所有權移轉登記。請回答94-96題。

　　94.如王某生前或王某死后其繼承人小王欲出賣房屋前向丁某請求返還房屋，下列選項正確的是：

　　A.王某無權請求丁某返還房屋

　　B.王某有權請求丁某返還房屋

　　C.小王無權請求丁某返還房屋

　　D.小王有權請求丁某返還房屋

　　答案：AC

　　解析：《合同法》第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務�！痹诒景钢�，王某與丁某達成了房屋買賣的協議，王某應承擔將房屋交付給丁某以及將房屋所有權轉移給丁某的義務，因此王某無權請求丁某返還房屋，故A項正確，B項錯誤。小王作為王某的繼承人，應承受王某的權利及義務，小王同樣無權請求丁某返還房屋，故C項正確，D項錯誤。

　　95.如杜某向丁某、葉某請求返還房屋，下列選項正確的是：

　　A.杜某無權請求丁某返還房屋

　　B.杜某有權請求丁某返還房屋

　　C.杜某無權請求葉某返還房屋

　　D.杜某有權請求葉某返還房屋

　　答案：BC

　　解析：我國法律并未一概禁止“一物二賣”，從本題提供的信息來看，小王與杜某之間不存在惡意串通，二者之間的房屋買賣合同應為有效，加之雙方業已辦理了房屋所有權移轉登記，可以認為杜某 已合法有效取得房屋的所有權。杜某可以基于所有物返還請求權要求丁某返還房屋。因此A項錯誤，B項正確。王某依據買賣合同將房屋交付給丁某后，丁某將其出租給葉某，丁某與葉某之間的房屋租賃合同有效。《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”盡管小王通過繼承取得房屋的所有權，繼而杜某通過買賣取得房屋的所有權，均不影響葉某的租賃權，杜某無權請求 葉某返還房屋。因此C項正確，D項錯誤。

　　96.關于小王和杜某間的房屋買賣，下列選項正確的是：

　　A.交付標的物是房屋買賣合同的有效要件

　　B.小王須將所繼承的房屋登記在自己的名下，才能將其所有權轉移給杜某

　　C.房屋所有權轉移自記載于不動產登記薄時發生效力

　　D.該房屋的利害關系人可以申請查詢該房屋登記資料

　　答案：BCD

　　解析：《合同法》第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務�！笨梢�，交付標的物并非房屋買賣合同的有效要件，而是合同有效成立后，出賣人小王應當履行的一項合同義務。因此A項錯誤�！段餀喾ā返�29條規定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”可見，小王于2007年5月29日成為房屋的所有權人。但《物權法》第31條規定：“依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力�！币虼薆項正確�！段餀喾ā返�14條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記 載于不動產登記簿時發生效力。”因此C項正確。《物權法》第18條規定：“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供�！笨梢奃項正確。

（三）

　　2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年級學生小龍，因寰宇公司的公交車司機張某緊急剎車而受傷，花去若干醫療費。2006年2月小龍傷愈繼續上學，寫了授權委托書給其父李某，讓他代理其提起訴訟。李某以正當的訴訟參加人的身份于2006年3月對寰宇公司及其司機張某提起了訴訟，要求寰宇公司和張某承擔違約責任。在訴訟進行中，李某將要求被告承擔違約責任改為被告承擔侵權責任，要求賠償醫療費、護理費、誤工費等各項費用共2.8萬元。本案被告在答辯中認為，司機緊急剎車是因為行人陳某違章過路引起，責任應當由陳某承擔，因此要求追加陳某作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。請回答97-100題。

　　97.本案參加訴訟的人在訴訟中的正確地位是：

　　A.小龍是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和張某是被告

　　B.小龍是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告

　　C.小龍是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和張某是被告

　　D.小龍是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告

　　答案：D

　　解析：《民訴》第57條規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟�！睹裨V意見》第67條規定，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。本題中，因為小龍是1988年7月21日出生，到2005年6月25日，其尚未滿18周歲，所以小龍屬于限制民事行為能力人，應該由他的監護人作為法定代理人參加訴訟，AB說法是錯誤的�！睹裨V意見》第42規定，法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其組織為當事人。所以本題中，張某屬于因職務行為發生訴訟，寰宇公司是被告。因此本題正確答案是D。

　　98.法院就追加行人陳某作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，正確的做法是：

　　A.法院可以依職權追加

　　B.只要被告提出申請，法院就應當追加

　　C.要有被告的申請，法院才可以追加

　　D.法院可以根據當事人的申請而追加

　　答案：AD

　　解析：《民訴意見》第65條規定，依照民事訴訟法第五十六條的規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。所以本題中，陳某作為無獨立請求權的第三人，可以由法院通知參加訴訟，或者自己申請參加訴訟。本題正確答案是AD。

　　99.依照有關法律的規定，李某將被告承擔違約責任變更為承擔侵權責任應在：

　　A.在第一審程序判決作出前

　　B.在第一審程序的舉證期限屆滿前

　　C.在被告提交答辯狀期間內

　　D.在第一審的法庭辯論終結前

　　答案：B

　　解析：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條第3款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。所以本題正確答案是B。

　　100.2006年7月20日，法院判決被告賠償原告醫療費等1.8萬元，陳某無過錯不承擔責任。2006年7月25日，李某以訴訟代理人的身份，以一審被告為被上訴人提起上訴；被告以陳某為被上訴人提起上訴；陳某以一審被告為被上訴人提起上訴。依據法律和司法解釋，下列選項正確的是：

　　A.李某、一審被告、陳某的上訴都是合法的

　　B.一審被告的上訴不合法，因一審判決沒有涉及陳某的責任，陳某不可以作為被上訴人

　　C.李某的上訴是不合法的

　　D.陳某的上訴不合法，因一審判決沒有涉及陳某的責任，陳某不可以作為上訴人

　　答案：CD

　　解析：《民訴意見》第162條規定，無獨立請求權的第三人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人，有權提起上訴。本題中，因為一審并沒有判決陳某承擔民事責任，所以陳某無權提起上訴，A錯誤，D是正確的。不過，陳某雖然不可以作為上訴人，其還是可以作為被上訴人的，B的說法錯誤。另外，李某作為小龍的法定代理人，其是以被代理小龍的身分提起上訴的，而不是以法定代理人的身分提起上訴，所以C的說法是正確的，本題正確答案是CD。