公務員考試培訓網

    另外，形成權的行使還要遵循兩條規則：一是不得附任何條件或期限（見《合同法》第99條第2款），二是一經行使不得撤銷。因為行使形成權的意思表示一旦到達對方即生效，故無所謂撤銷。但在到達對方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

    （1）形成權具有下述特點：

    ①形成權的行使表現為單方行為：

    ②單方思表示一經到達對方即為生效（是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤消）；

    ③效力的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為；

    ④形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓；

    ⑤形成權的存在有一定的除斥期間（《合同法》第95條）。

    （2）形成權的分類：

    ①財產法上的形成權與身份法上的形成權。

    A、財產法上的形成權又包括兩類：

    一是債權性形成權，包括追認權、終止權、選擇權、買回權、解除權、撤銷權、撤回權、拋棄權、抵消權、免除權等。

    二是物權性請求權，包括撤消權、所有權的拋棄，他物權的拋棄、共有物分割請求權、典物回贖權等。

    B、身份法上的形成權又分為純粹身份法上的形成權與身份財產上的形成權：

    在各國法上純粹身份法上的形成權包括婚約撤銷權、婚約解除權、婚姻撤銷權，離婚請求權、婚生子女否認權、子女認領權、監護資格辭去權、遺囑撤回權等；身份財產上的形成權包括繼承人和受遺贈人對繼承權或受遺贈權的拋棄、遺產分割權等。

    ②法定形成權與約定形成權。大多數形成權為法定形成權；約定形成權如約定的合同解除權（見《合同法》第93條第2款）

    ③通過訴訟行使的形成權（形成訴權；可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之訴、可撤消的婚姻）與非通過訴訟行使的形成權（單純形成權；效力待定合同的相對人的撤消權、贈與人的任意撤消權和法定撤消權、違約合同解除權）。

    絕大多數形成權為非通過訴訟行使的形成權（見《合同法》第47、48、51、96、186、192條）；通過訴訟行使的形成權是指權利人必須要到法院（仲裁機構）提起訴訟，經過法院的確認才能發生法律關系變動的法律效果，如法定撤消權的行使（《合同法》第55、75條）。此種形成權是形成權的例外形式，強調通過訴訟行使這種權利：一是對第三人意義重大，二是為了避免發生糾紛。

    ④形成權還可以分為：發生形成權，變更形成權，消滅形成權。

    注意：在學理上，（合同保全中）債權人行使的撤銷權除了形成權的內容，還有請求權的內容。但在我國的合同法上，這種撤銷權只規定了形成權的內容。―――05年司考卷三58題的選項C明顯有爭議。―――對于05年卷三第4題選項A認為已過訴訟時效的債權人有抵銷權，和李建偉的說法也截然相反。

    二、民事義務及分類

    民事義務是指民事法律規范規定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或不為一定的行為，以滿足權利人利益的法律拘束。民事義務是當事人為實現他方的權利而受行為限制的界限。對民事義務的分類主要有以下幾種：

    ㈠。法定義務與約定義務

    以民事義務發生的相據為標準、民事義務可分為法定義務與約定義務。法定義務是指民事法律規范規定的民事主體應負的義務。約定義務是由當事人協商確定的義務。約定的義務不違法即受法律保護。

    ㈡。積極義務與消極義務

    以民事義務人行為的方式為標準、可分為積極義務與消極義務。積極義務又稱作為義務，是指義務人應作出一定積極行為的義務。消極義務又稱不作為義務，是指義務人必須為消極行為或容忍他人行為的義務。

    ㈢。基本義務與附隨義務

    在合同法中，以義務基礎不同，分為基本義務與附隨義務。基本義務是根據合同約定或者法律規定所產生的給付義務，包括主給付義務和從給付義務。附隨義務是指合同當事人依據誠實信用原則所產生，根據合同的性質、目的和交易習慣所應當承擔的照顧義務、通知義務、協助義務等。

    在現代民法中，民事義務的新發展主要表現在三個方面：

    1.合同法中義務的來源多樣化：

    合同義務主要是合同當事人約定的義務，但現代合同法上的合同義務來源多樣化，導致違約責任概念的改變。傳統合伺法認為僅僅只是當事人約定的義務才能稱為合同義務，違反約定的義務才是違約責任。現代合同法認為，以下三種義務也是合同義務：一是法律規定的當事人必須遵守的強行性義務；二是附隨義務，附隨義務基于誠信原則而產生，體現在合同的履行及合同終止之后。

    2.侵權法中安全注意義務的發展：

    在現代侵權法中，行為人除了負有一般的不得侵害他人人身和財產的義務之外，還存在著一種作為的義務，即行為人應當盡到對特定受害人的安全保護義務。違反此義務的情形包括行為人違反了在先行為所產生的保護義務和經營者違反了特定的經營場所對特定的顧客所負有的安全保護義務。 一般安全注意義務的概念起源于德國，是法宮造法的產物。依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《人身損害賠償解釋》）的規定，我國侵權法也確認了安全注意義務，廣泛適用于經營者對消費者、社會活動組織者對活動參加者、學校對未成年學生、雇主對雇員、被幫工人對幫工人等多種關系中。

    3.物權法中公法義務的擴張：

    進人20世紀以來，對所有權所采取的公法限制有了重大進展。許多國家通過制定公法規范，對財產所有權進行限制，如環境法、公害防治法、城市規劃法對私有物業財產的限制，此謂“所有權的社會化”，以體現個人利益與社會利益、國家利益的協調立法思想。