2010年司法考試治理商業賄賂重點講解

　　（一）社會背景——公權力與私權利的錯位

　　中國封建社會的頑強延續造就了公權力的強勢與私權利的虛置。君主的權力與國家權力具有高度的同質性，國家權力處于強勢地位；作為個體社會成員的自由及權利則被統治者以維持國家秩序、社會整體利益的名義所削弱，其權利要求無論在制度設計還是實際操作層面都處于明顯的弱勢地位。隨著中西文化的交鋒與融合，西方文化尤其是其中對人本身予以關注和對權利加以強調的法律觀念，或主動或被動地為國人所接受，并日漸受到重視。

　　法律對于建立社會生產和交換關系有著重要意義。市場經濟體制在中國確立并逐步完善后，與之發展相適應的權利觀念日漸被強調。所有權和契約自由是商品經濟中私權利的兩個核心因素。權力運行的理念定位于“制約”，權力運行的最終目的定位于保障權利的實現。中國當前的法制現代化進程受西方法律文化影響，從某種程度上甚至可以說前者以后者為目標，因此，中國當前的法制進程中不可避免地存在法律移植現象，法律資源本土化過程中的矛盾與沖突大量存在，市場經濟中權力與權利的錯位在所難免。

　　公權力與私權利的錯位導致權力過多地介入本屬于權利發揮作用的經濟領域，不該為而為，制約權力以保障權利無從實現。當今中國，權力與經濟的關系始終沒有完全理順，權力與權利、政治與經濟、官場與商場的邊界含混不清。政府應在經濟運行領域中扮演重要角色，如依法行政、配置市場資源、進行宏觀調控、治理違法行為和維護市場秩序等等。然而，由于利益驅動，權力行使的領域已超出其應然狀態。法律規定對政府權力的制約無力，本應以權利自主行使為主要內容的經濟領域唯權力是從，使得黨政部門中一些手握實權的官員成為了商業賄賂的重點進攻對象，大量的商業賄賂行為也與公務賄賂行為交織在一起。公權力中蘊藏的巨大經濟利益形成了權力尋租的土壤，進而滋生了商業賄賂。

　　公權力與私權利錯位的另一表現為公權力對私權利遭受侵犯的情形懲治無力，該為而不為。商業賄賂行為已被視為經濟領域的潛規則，法律實施主體默許商業賄賂的存在，遵循此潛規則不會受到法律的制裁，而違反此規則則難以在商品市場中立足。公權力對于私權利越界侵犯其他主體之私權利的行為置之不理，公權力應履行的管理職能為默許潛規則的存在所替代，形成不作為形態的公權力與私權利的錯位。

　　（二）治理商業賄賂的力度

　　公權力與私權利的錯位嚴重破壞了以公平和效率為核心要素的市場經濟秩序。市場經濟發達的西方社會法律制度的三大立法價值包括：秩序、公平和個人自由。[9]市場經濟發展是以法律制度確保公平、公開的秩序，并最終提高效率、實現產值的過程。公平、公開制度是權力運行形成的秩序之法律載體，市場經濟的效率則是以主體權利行使、欣享自由為前提的。當今中國公權力與私權利的錯位，導致以權力為保障手段的秩序和以權利為表征的自由、效率喪失賴以存在的基礎。公權力與私權利錯位的表現之一為權力過多地介入本屬于權利發揮作用的經濟領域，法律在經濟領域對自由的保障作用難以發揮。另一方面，公權力對侵犯私權利的行為約束無力，導致法律所期望的秩序價值難以實現。公權力與私權利的錯位導致法律對秩序與自由保障與保護作用的降低，從而最終導致作為市場經濟基礎的公平、秩序與效率、自由不復存在。

　　公權力與私權利錯位的社會背景為加大治理商業賄賂的力度提出了要求。公權力與私權利的錯位主要是公權力的異化造成的，這一方面表現為“不該為而為”，另一方面表現為“該為而不為”。治理商業賄賂應在經濟領域有效限制權力，充分保障權利發揮的空間，將權力的運行范圍限制在完善立法、懲治侵犯私權利等方面，實現公權力與私權利的歸位。這就要求必須將打擊商業賄賂與打擊享有公共管理權的法人及其工作人員受賄犯罪相結合，加大打擊享有公共管理權的法人及其工作人員受賄者的力度。對于商業賄賂與公職受賄犯罪分開界定、分別打擊的做法不可取。

　　對于商業賄賂犯罪受賄主體是否包括享有公共管理權的法人及其工作人員，學界一直存在爭論，肯定說與否定說相持不下。筆者認為，商業受賄主體應包括享有公共管理權的法人及其工作人員。原因在于：（1）從較高層次的刑事政策看，國家主席胡錦濤在研究部署2006年黨風廉政建設和反腐敗工作中，首次公開明確地提出要集中開展商業賄賂專項治理行動，打擊商業賄賂是反腐倡廉工作的重點。（2）從司法實踐看，從立案偵查商業賄賂犯罪案件到見諸媒體的已判決案件，享有公共管理權的法人及其工作人員為受賄者的案件很多。（3）限制權力在法定范圍內運行是懲治商業賄賂犯罪的重要方面。懲治商業賄賂必須以限制權力、懲治權力主體的不法行為為重中之重。因此，商業受賄主體不僅應包括商主體及其工作人員，而且應包括享有公共管理權的法人及其工作人員。其中，后者更是打擊商業賄賂犯罪的著力點所在。實現公權力與私權利的歸位重點在于加大對于享有公共管理權的法人及其工作人員的受賄行為的打擊力度。

　　四、治理商業賄賂的廣度

　　（一）國際背景——入侵與反入侵

　　中國商業賄賂犯罪并不僅僅是本土文化、社會背景使然，隨著經濟全球化的展開，中國置身的國際市場對于商業賄賂的泛濫有推波助瀾的作用，這也是不發達市場經濟與發達市場經濟對接必然產生的效應。對于市場經濟不發達的中國，盡管有著法律的嚴厲規定，但迫于市場環境不成熟，且過于注重經濟增長這一結果，中國參與國際反商業賄賂動作遲緩。

　　美國《ForeignCorruptPracticesAct》（以下簡稱FCPA）是旨在限制美國公司與個人賄賂國外政府官員行為的法案。其立法考慮到，盡管通過單方面立法來約束本國公司和個人進行海外賄賂，將使美國公司的競爭處于劣勢地位，但更重要的是賄賂導致市場經濟資源配置的手段不再是競爭，市場規律被破壞。由于FCPA是單方面限制美國公司與個人的法案，為減少其帶來的美國公司在國際競爭中的劣勢，1988年美國國會通過了《全面貿易與競爭法》（OTCA）從而對FCPA進行了修訂，將眾多的被1977年FCPA認為是違法的行為合法化。1998年修正案將FCPA的管轄范圍進一步擴大，將外國企業或自然人在美國境內實施的違反該法的行為也納入管轄范圍。隨后，FCPA出現了國際化趨勢，最主要的體現為2003年12月9日通過的《聯合國反腐敗公約》，第十五條規定了賄賂本國公職人員罪，第二十一條規定了私營部門內的賄賂罪。聯合國、世界經貿合作組織等國際組織將此種反賄賂和公平競爭的理念付諸實踐，越來越多的國家贊成在跨國商業競爭中，不應采取賄賂作為贏得合同的手段，這種商業規則得到了越來越普遍的運用。

　　在國際反賄賂的背景下，治理作為中國市場經濟潛規則的商業賄賂存在獲得市場與失去信譽、入侵與反入侵的兩難境地。

　　1、獲得市場與失去信譽。正如FCPA制定時立法者對立法價值的衡量，是否對海外商業賄賂進行立法，存在著獲得市場與失去信譽的兩難。不對中國商主體及其工作人員海外賄賂行為進行制約，經濟實體可能會因該賄賂行為獲得更多市場，但是，該賄賂行為不僅會最終導致經濟實體因不符合市場規律而競爭力下降，而且會帶來商譽的喪失。必須明確的是，市場并不是單純的銷量，市場更體現為商譽。保證銷量與保護商譽不僅牽涉眼前利益與長遠利益的衡量問題，同時商譽也是衡量眼前利益標準的重要組成部分。

　　2、入侵與反入侵。張恩照事件、朗訊事件、天津DPC行賄被罰事件等等都是市場經濟發達國家的公司、企業等商主體為在中國獲得更多的合同機會行賄而在美國遭到起訴的案例。中國對于商業賄賂治理無力，造成了多數外國商主體及其工作人員在中國進行商業賄賂不是受到違法犯罪行為發生地國或者受害國的處罰，而是受到本國處罰，這實際上是對中國司法主權的事實性侵犯與踐踏。中國對于外國商主體及其工作人員賄賂行為的漠視，必將使中國市場經濟失去獨立性，尤其是中國加入WTO后，內國商主體將面臨更加艱難的境地。商業賄賂不僅是一個微觀層面的經濟問題、法律問題，更將成為一個宏觀層面的政治問題。

　　（二）治理商業賄賂的廣度

　　隨著中國加入WTO，如何適應市場經濟全球化、發展本國經濟對中國法律的完善提出了要求，尤其是加入《聯合國反腐敗公約》后，我國刑法的一些規定和公約的相應規定不配套，需要加以調整和完善，以與國際接軌。

　　中國應擴大治理商業賄賂的視野，汲取國際反商業賄賂的經驗與教訓。由于商業賄賂發生于經濟領域，經濟發展具有開放性，因此，在完善治理商業賄賂犯罪法律時，應充分關注國際經濟形勢的變化。從另一角度看，商業賄賂犯罪不僅是對于社會主義市場經濟秩序的破壞，而且對于國家經濟安全也具有威脅性。來源：www.examda.com

　　1、中國應以內國法的形式對中國商主體及其工作人員在海外的商業賄賂行為進行規制。鑒于中國民族產業起步較晚，發展較為幼稚，為減少對中國商主體及其工作人員在海外的商業賄賂行為進行法律規制所可能造成的中國商主體在國際競爭中的劣勢，應采取較為寬松的立法模式。例如，嚴格界定中國商主體及其工作人員實施的海外商業賄賂行為，縮小其外延。對于中國商主體及其工作人員實施的海外商業賄賂行為采取犯罪地標準，即對于中國商主體及其工作人員的海外商業賄賂行為，根據行為實施地的法律不認為是犯罪的不作為犯罪處罰。

　　2、中國對于治理商業賄賂的相關立法尤其是刑事法，應針對國際反賄賂形勢的變化相機而動。例如，1998年OTCA修正案認可了“替罪羊制度”，從而使得大公司可以通過先拋出其中層管理人員，然后再以不了解為由而逃脫可能的法律責任。[10]此舉目的在于減少法律帶來的美國公司在國際競爭中的劣勢。針對此種立法，中國在懲罰商業賄賂犯罪的司法過程中，應分清商業行賄罪的主體是個人抑或單位，不能以處罰個人代替處罰單位。否則，發達市場經濟國家實施商業賄賂犯罪可能得到的是通過不正當競爭得來的廣闊市場和豐厚利潤，而可能付出的代價僅僅是具有較強替代性的數名中層管理人員。這樣，刑罰的威懾功能和一般預防功能都無從實現。再如，在跨國商業賄賂形式隱形化趨勢下，應對商業賄賂犯罪客觀方面的行為方式進行多樣化規定，避免社會危害性和人身危險性相似的案件受到不同對待。

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