司法考試刑法中的間接正犯

　　關于間接正犯的正犯性，以前一般采用工具理論來說明。即被利用者如同刀槍棍棒一樣，只不過是利用者的工具；既然利用刀槍棍棒實行犯罪的是正犯，那么也應肯定將他人作為工具實施犯罪的是正犯。但是，被利用者畢竟與單純的工具存在區別，故如何判斷被利用者的“工具性”（是根據事實判斷、還是根據規范判斷）仍然是不明確的問題。不過，工具理論看到了直接行為者是根據幕后人的意思而實施行為的實質，進而主張將幕后人作為正犯。于是，現在刑法理論上大多采取支配理論，即幕后人支配了直接行為者的行為，于是肯定幕后人的支配行為的正犯性。不過，在何種情況下，認定幕后人支配了直接行為者，依然存在不明確之處。

　　間接正犯的成立范圍如下：

　�。�1）利用沒有達到法定年齡或者沒有辨認控制能力的人的身體活動。如利用不滿14周歲的人或者喪失辨認控制能力的精神病人殺害他人。由于被利用者缺乏規范意識，不能形成規范障礙（不能形成反對動機），只能按照利用者的意思實施行為，故利用者屬于間接正犯。

　�。�2）利用他人不具有行為性的身體活動或者受強制的身體活動，即所謂利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身體活動。如利用他人的反射性動作或者睡眠中的動作；使他人喪失自由意志進而利用其身體活動。

　�。�3）利用缺乏故意的行為（指使不知情者實施損害行為）。例如，醫生指使不知情的護士給患者注射毒藥的，構成間接正犯。

　�。�4）利用他人的正當行為，如利用他人的正當防衛、緊急避險行為實現犯罪。例如，甲為了殺乙，而唆使乙殺丙，同時將乙要殺丙的事實告知丙，讓丙作好正當防衛的準備；乙在殺丙時，丙正當防衛將乙殺死。甲可謂間接正犯。又例如，利用法院的行為，誣告陷害他人致使他人被判死刑，屬于誣告陷害罪和故意殺人罪的想像競合。

　�。�5）利用被害人的行為。如強制被害人自殺。

　　（6）利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求行為人具有一定身份或者具有一定目的；所謂利用有故意的工具，就是指被利用者雖然具備犯罪主體的一般條件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者雖然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，國家工作人員讓非國家工作人員的妻子接受賄賂；后者如，具有牟利目的的甲利用沒有該目的的乙傳播淫穢物品，甲成立傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。

　　在前五種情況下，利用者與被利用者不可能構成共同犯罪；對利用行為與被利用行為不得分別評價，而應將兩者作為一體評價為利用者的實行行為。值得研究的第（6）種情形。這種情形可能構成共同犯罪。例如，國家工作人員利用妻子收受賄賂時，如果妻子不知情，則屬于第（3）種情況，當然不構成共同犯罪；但第（6）種情況則是指妻子知情的情況；既然妻子知情并接受賄賂，當然成立受賄罪的共犯；盡管如此，刑法理論依然認為國家工作人員是間接正犯。再如，上例中的甲，雖然不具有牟利目的，但具有傳播淫穢物品罪的故意與行為；根據部分犯罪共同說，其與甲成立傳播淫穢物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。由此可見，認為間接正犯與被利用者一概不形成共犯關系的觀點，存在疑問