刑法中故意與過失的認定

　　1.應(yīng)當(dāng)將犯罪故意與一般生活意義上的“故意”相區(qū)別。犯罪故意具有特定內(nèi)容，具體表現(xiàn)為對自己實施的危害行為及其危害結(jié)果的認識與希望或放任態(tài)度。一般生活意義上的“故意”只是表明行為人有意識地實施某種行為，但不具有上述犯罪故意的內(nèi)容。例如，行為人在黑暗處實施盜竊行為時，為了物色盜竊對象面劃火柴，結(jié)果造成火災(zāi)。在一般意義上說，劃火柴的行為顯然是“故意”的；但行為人在劃火柴時并沒有認識到可能發(fā)生火災(zāi)、或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免，并不是希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，因而不是刑法上的犯罪故意。再如，行為人面對正在進行的不法侵害實施正當(dāng)防衛(wèi)時，在一般意義上說是“故意”的，但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人員不能自覺或不自覺地將一般意義上的故意認定為刑法上的犯罪故意。

　　2.應(yīng)當(dāng)將犯罪故意與目的或單純的認識相區(qū)別。故意是認識因素與意志因素的統(tǒng)一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用認識因素代替故意。用“具有……目的”代替故意，或者認為“認識到違反規(guī)章制度時是故意”，都不太合適。前者會縮小故意的范圍，后者會擴大故意的范圍。因為間接故意沒有追求犯罪結(jié)果的目的，用目的代替故意可能將間接故意排斥在故意之外；認識到行為違反規(guī)章制度，并不表明行為人一定認識到了危害結(jié)果發(fā)生，更不表明行為人希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，故“認識到違反規(guī)章制度時是故意”的觀點，會將過失心理歸入故意。因此，司法工作人員一定要牢記故意是認識因素與意志因素的有機統(tǒng)一。

　　基于上述理由，對于所謂“雙重罪過”的概念應(yīng)慎重對待。如人們常說，在交通肇事罪中，行為人雖然對致人死亡的結(jié)果為過失，但其違反交通運輸管理法規(guī)的行為可能是故意的；于是形成了對行為持故意、對結(jié)果持過失的所謂雙重罪過。實際上，對違反交通運輸管理法規(guī)的行為單純認識，并不等于刑法上的故意。因為僅僅認識到自己的行為違反交通運輸管理法規(guī)并可能發(fā)生交通肇事的結(jié)果時，并不表明行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，因而故意的認識因素與意志因素并沒有統(tǒng)一起來，故不成立刑法上的故意（充其量只是過于自信過失的一個因素）。

　�。ǘ�）正確理解總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系

　　刑法總則規(guī)定犯罪故意的認識因素是“明知”自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；刑法分則某些條文對犯罪規(guī)定了“明知”的特定內(nèi)容。這兩種“明知”既有聯(lián)系又有區(qū)別。刑法總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成因素，刑法分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成因素；只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”；但分則中的“明知”不等于總則中的“明知”，只是總則中的“明知”的前提。[51]例如，刑法第312條規(guī)定的有關(guān)贓物的犯罪，以行為人明知是犯罪所得贓物為成立條件。行為人明知是贓物，然后才能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；如果不明知是贓物，則不可能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；如果行為人明知可能是贓物，則意味著行為人明知自己的行為可能是窩藏贓物、收購贓物、轉(zhuǎn)移贓物或代為銷售贓物的行為、自己的行為可能產(chǎn)生妨害司法活動的危害結(jié)果，倘若行為人放任該結(jié)果的發(fā)生，便成立間接故意。因此，當(dāng)分則規(guī)定以“明知”為要件時，也不排除間接故意的可能性。不過，明知是一種現(xiàn)實的認識，而不是潛在的認識，即明知是指行為人已經(jīng)知道某種事實的存在或者可能存在（如明知自己窩藏的是贓物或者可能是贓物），而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實的存在（不包括應(yīng)當(dāng)知道是贓物），否則便混淆了故意與過失。

　　需要說明的是，分則關(guān)于“明知”的規(guī)定，大多屬于注意規(guī)定，即提醒司法工作人員注意的規(guī)定。即使分則沒有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實。例如，刑法第171條規(guī)定：“出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；……”表面上看，運輸假幣時，才需要“明知是偽造的貨幣”；出售、購買假幣時，則不需要明知是偽造的貨幣。但事實上并非如此。在本罪中，行為對象是特定的，屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對此必須有認識；如果不明知是假幣而出售或者購買，就不可能明知自己的行為會發(fā)生破壞金融管理秩序的危害結(jié)果，就不會存在犯罪故意。刑法第171條之所以這樣規(guī)定，是因為在運輸時不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法工作人員注意，特別寫明“明知是偽造的貨幣而運輸”，而出售、購買假幣時，一般表現(xiàn)為以少量真貨幣換取大量假幣，或者將大量假幣換取少量真貨幣，行為人通常明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。盡管如此，司法工作人員仍然要查明行為人在出售、購買假幣時，是否明知是偽造的貨幣。例如，不識外幣的人基于合理需要購買了大量假外幣，但根本不知其購買的是偽造的貨幣時，不可能認定為購買假幣罪。所以，盡管刑法第171條未要求出售、購買偽造的貨幣時必須“明知是偽造的貨幣”，但根據(jù)刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定，仍然需要行為人明知是偽造的貨幣�；�于同樣的理由，即使分則對贓物犯罪沒有規(guī)定“明知是犯罪所得的贓物”，但根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，由于本罪不能由過失構(gòu)成，也要求行為人明知是犯罪所得的贓物。據(jù)此，即使刑法分則關(guān)于奸淫幼女或者嫖宿幼女的規(guī)定沒有寫明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪對象，屬于客觀構(gòu)成要件要素，行為人必須明知是幼女，否則不成立犯罪。

　�。ㄈ�）正確區(qū)分犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的界限

　　犯意轉(zhuǎn)化會導(dǎo)致行為人的行為方式、性質(zhì)產(chǎn)生變化，因而影響故意內(nèi)容的認定。

　　犯意轉(zhuǎn)化的第一種情況是，行為人以此犯意實施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實施犯罪的實行行為�；蛘哒f，行為人在預(yù)備階段是此犯意，但在實行階段是彼犯意。例如，行為人在預(yù)備階段具有搶劫的故意，為搶劫準(zhǔn)備了工具、制造了條件；但進入現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)財物的所有人、保管人等均不在場，于是實施了盜竊行為。行為人在實行犯罪時，由預(yù)備階段的搶劫故意轉(zhuǎn)化為盜竊故意，其實行行為便是盜竊行為。通常認為，在這種情況下，應(yīng)以實行行為吸收預(yù)備行為。事實上對此還難以一概而論，或許可能根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認定犯罪：如果盜竊行為嚴重，以盜竊罪論處，其搶劫預(yù)備行為可以作為盜竊罪從重處罰的情節(jié)；如果盜竊行為并不嚴重，而搶劫預(yù)備行為嚴重，則以搶劫（預(yù)備）罪論處，將盜竊行為作為搶劫罪從重處罰的情節(jié)。

　　犯意轉(zhuǎn)化的第二種情況是，在實行犯罪的過程中犯意改變，導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。例如，某甲在故意傷害他人的過程中，改變犯意，意圖殺死他人。又如，某乙見他人手提裝有現(xiàn)金的提包，起搶奪之念，在搶奪過程中轉(zhuǎn)化為使用暴力，將他人打倒在地，搶走提包。再如，某丙本欲殺死他人，在殺害過程中，由于某種原因改變犯意，認為造成傷害即可，沒有致人死亡。對此，刑法理論上有人主張：犯意升高者，從新意（變更后的意思）；犯意降低者，從舊意（變更前的意思）。換言之，如果行為人本欲犯較輕的罪，后來改變犯意，犯較重的罪，則定較重的罪；如果行為人本欲犯較重的罪，后改變犯意，犯較輕的罪，則仍定較重的罪。依此觀點，對上述某甲、某乙的行為應(yīng)分別定故意殺人罪與搶劫罪；對某丙的行為仍應(yīng)認定為故意殺人罪，但存在犯罪中止的問題，即如果符合中止犯的條件，則成立故意殺人罪的中止犯。本書贊成這種觀點。

　　犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意具有區(qū)別，前者是由此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，因而仍然是一罪；后者是在前一犯罪已經(jīng)既遂、未遂或中止后，行為人又另起犯意實施另一犯罪行為，因而成立數(shù)罪。具體說，犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意有兩個重要區(qū)別：（1）行為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題；如果行為由于某種原因終了，則只能是另起犯意。例如，某甲以強奸故意對某乙實施暴力之后，因為婦女正值月經(jīng)期而放棄奸淫，便另起犯意實施搶劫行為。由于搶劫故意與搶劫行為是在強奸中止之后產(chǎn)生的，故某甲的行為成立強奸中止與搶劫二罪。（2）同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題；如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。例如，某甲以傷害故意舉刀砍某乙，適仇人某丙出現(xiàn)在現(xiàn)場，某甲轉(zhuǎn)而將某丙殺死。甲的行為針對不同對象，應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。

　　（四）新過失論的基礎(chǔ)原理的運用

　　我國刑法理論雖然還沒有完全接受新過失論，但新過失論賴以產(chǎn)生和發(fā)展的一些基礎(chǔ)原理、原則，對于我國司法機關(guān)認定過失犯罪具有借鑒意義。易言之，我們在認定過失犯罪時，仍然應(yīng)當(dāng)運用這些原理、原則。

　　1.合理信賴原則。信賴原則認為，在合理信賴被害人或第三者將采取適當(dāng)行為時，如果由于被害入或第三者采取不適當(dāng)?shù)男袨槎�造成了損害結(jié)果，行為人對此結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，汽車司機在封閉的高速公路上駕駛汽車時，因合理信賴他人不會橫穿公路而正常行駛，如果他人違法橫穿公路被汽車軋死，該汽車司機便不承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。可見，合理信賴并非輕信能夠避免，換言之，具備適用信賴原則的條件時，就不得認定為過失犯罪。適用信賴原則的條件是：行為人信賴他人將實施適當(dāng)行為，而且這種信賴具有合理性；存在著信賴他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，而且自己的行為不違法。

　　2.被允許的危險的法理。被允許的危險的法理認為，隨著社會生活的復(fù)雜化，危險行為明顯增多。許多危險行為不僅不可避免地存在，而且對社會發(fā)展具有必要性與有用性；實施這種危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實施其行為，即使事先預(yù)見到了危險，事后造成了侵害法益的結(jié)果，也不能追究行為人過失犯罪的刑事責(zé)任。例如，從事核試驗的人總是預(yù)見到了試驗失敗可能造成的危害后果。但只要他們遵循了科學(xué)試驗規(guī)則，以慎重態(tài)度從事核實驗，即使試驗失敗帶來了損失，也不能認定為過于自信的過失。再如，從事新藥開發(fā)的人員，只要他們遵循開發(fā)新藥的規(guī)則，例如，不僅經(jīng)過化學(xué)試驗證明新藥不會致人傷害，而且經(jīng)過動物實驗、臨床實驗證明，新藥不會致人傷害并對醫(yī)治疾病有效，即使新藥后來致人傷害，也不能以行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見新藥的副作用，而追究其過失犯罪的責(zé)任。因此，凡是遵循了行為規(guī)則的，都不應(yīng)認定為輕信能夠避免。

　　3.危險分配的法理。危險分配的法理所討論的是，在認定過失犯罪時，對加害人與被害人應(yīng)分別提出何種注意義務(wù)的問題。例如，行人甲無視交通信號橫穿馬路，汽車司機乙應(yīng)減速行駛而未減速，造成甲死亡。這可謂甲的過錯與乙的過失相競合造成了結(jié)果。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)危險分配的法理確定行為人過失的有無與責(zé)任的程度。顯然，如果對加害人提出的義務(wù)范圍較廣，被害人的注意義務(wù)范圍便窄；反之，如果給加害人提出的注意義務(wù)范圍較窄，則被害人的注意義務(wù)范圍較廣。所以，必須根據(jù)社會需求、生活秩序、工作準(zhǔn)則等，對危險進行適當(dāng)分配。例如，就有專用軌道的火車而言，司機對行人的注意義務(wù)小甚至沒有注意義務(wù)，行人負擔(dān)危險的范圍相當(dāng)廣。如果行人停留在軌道上被火車軋死，火車司機不會承擔(dān)過失責(zé)任。反之，在人車混行的道路上，汽車司機負擔(dān)著大部分危險，如果汽車造成行人死亡，則構(gòu)成過失犯罪的可能性很大。

　�。ㄎ澹┻^失向故意的轉(zhuǎn)化

　　認定過失犯罪時，還應(yīng)注意過失轉(zhuǎn)化為故意的情況。即行為人的過失行為（尚未構(gòu)成過失犯罪時）導(dǎo)致對某種法益產(chǎn)生危險，但故意不消除危險，希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生。例如，行為人不慎將煙頭扔在倉庫里，具有發(fā)生火災(zāi)的危險，行為人能夠及時消除危險，但想通過造成火災(zāi)陷害倉庫保管員，故意不消除危險，導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生。這便由一般過失轉(zhuǎn)化為犯罪故意，應(yīng)認定為放火罪而不是失火罪。這是一般過失行為導(dǎo)致行為人具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而行為人故意不防止結(jié)果發(fā)生所形成的蜘劃巳罪。但應(yīng)注意的是，如果先前的過失行為已經(jīng)造成法定危害結(jié)果，成立過失犯罪，則不啪滬生防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)問題，只能認定為過失犯罪。

　　需要研究的是，行為人的過失行為造成了一定危害結(jié)果，本來可以防止更為嚴重的結(jié)果，但行力人不防止以致發(fā)生嚴重結(jié)果時，是否由過失轉(zhuǎn)化為故意？如汽車司機過失違反交通法規(guī)將三人撞成重傷后，下車察看情況，本可以將三人送往醫(yī)院搶救，但想到被害人死亡也無所謂，便立即逃走，三名被害人后來全部死亡。被告人的行為是只成立-個交通運輸肇事罪、還是成立-個故意殺人罪、抑或成立數(shù)罪？被告人的過失行為致三人重傷，本身就能成立交通肇事罪。被告人下車后想到被害人死亡也無所謂因而逃走、導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生出行為，是否成立間接故意的不作為殺人？如果三名被害人是瀕死的重傷，即使被告人救助也必然死亡，就只成立交輸肇事罪。換言之，如果即使救助也不能防止死亡結(jié)果，就可以將死亡結(jié)果評價為先前的過失行為造成的結(jié)果，而不另定為間接故意的不作為犯罪。但是，如果被告人將三名被害人送往醫(yī)院，就可以救助其生命，則存在是否成立間接故意的不作為犯罪問題。但是，這又與如何理解不作為犯罪、故意殺人罪的罪質(zhì)直接聯(lián)系，需要深入探討。