| 不定項選擇題： （2002年） �。ㄋ模┩跄趁媾R多起民事糾紛，擬通過訴訟或仲裁的方式解決，但王某對訴訟和仲裁的作用以及兩者相互之間的區別聯系等不夠了解，遂就有關問題進行咨詢。請回答下列94-96題。 94.下列有關仲裁與民事訴訟兩者的關系的表述中哪些是正確的？ A.各類民事糾紛既可以用仲裁的方式解決，也可以用訴訟的方式解決 B.請求仲裁機構解決糾紛，應當以雙方當事人之間有仲裁協議為條件，而進行民事訴訟則不一定要求雙方當事人之間有進行民事訴訟的協議 C.仲裁案件，通常情況下不公開審理，而法院審理民事案件通常情況下應公開審理 D.審理案件的仲裁員可以由雙方當事人選定或仲裁委員會主任指定，審理案件的法院審判員則原則上不可以由當事人選定，除非經人民法院院長同意 答案：BC 解析：《仲裁法》第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議�！笨梢夾項錯誤�！吨俨梅ā返�4條規定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理�！倍崞鹪V訟則是當事人的法定權利，不依賴于約定。故B項正確�！吨俨梅ā返�40條規定：“仲裁不公開進行。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。”而民事訴訟的原則之一則是公開審理原則，故C項亦正確。依照《仲裁法》第31、32條規定，仲裁員可由當事人選定，在規定的期限內為選定者，由仲裁委員會主任指定，而法院審判員則無論如何不能由當事人選定，故D項錯誤。 95.法院對仲裁裁決的監督主要表現在哪些方面？ A.當事人不服仲裁裁決的�？梢缘椒ㄔ毫硇衅鹪V B.當事人認為仲裁裁決具有可撤銷情形的，可以向有關法院申請撤銷仲裁裁決 C.人民法院在仲裁裁決具有不應當執行的情形下，裁定不予執行仲裁裁決 D.人民法院在執行仲裁裁決過程中，發現仲裁裁決有錯誤，可依職權予以改變 答案：BC 解析：《仲裁法》第9條規定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理�！笨梢夾項錯誤。仲裁裁決與法院裁判是相互獨立的兩種糾紛解決方式，故法院無權改變仲裁裁決，否則無異于法院代行仲裁機構的職責。故D項錯誤。 96.法院對仲裁活動支持表現在下列哪些方面？ A.當事人在仲裁中申請財產保全且符合條件的，由人民法院裁定采取財產保全措施 B.在仲裁過程中，出現妨害仲裁秩序的情形，仲裁委員會可以向法院請求排除妨礙 C.具有給付內容的仲裁裁決生效后，在義務人拒不履行義務時，權利人可以向有關法院申請執行仲裁裁決 D.法院可以以適當的方式對仲裁委員會的仲裁業務進行業務指導 答案：AC 解析：依據《仲裁法》第28條第2款關于：“當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的規定提交人民法院”的規定，A是正確的。依據《仲裁法》第62條關于“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行”的規定，選項C是正確的。 （五） 魯天（男）與謝威（女）于1989年結婚，婚后二人感情不和，常為瑣事爭吵。謝威多次與魯天協商離婚，均因財產處理問題無法達成一致而未成。1999年3月謝威向法院提起訴訟，要求解除與魯天的婚姻關系。據此，請回答下列97-100題。 97.如果魯天在1999年3月謝威向法院起訴前兩年已離家出走，法院應如何處理？ A.法院不能受理該案，應當告知謝威先按特別程序申請宣告魯天為失蹤人 B.法院可以受理該案并且應在審理過程中同時宣布魯天為失蹤人 C.法院不能受理該案，因為被告在起訴時下落不明 D.法院可以受理該案并應用公告方式向魯天送達訴論文書 答案：D 解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條的規定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。” 98.如果法院審理該案的過程中發現謝威懷孕己3個月，法院應當如何處理？ A.作出駁回起訴裁定 B.應當判決不準許離婚 C.中止訴訟，待謝威分娩后1年再繼續審理 D.可以繼續審理 答案：D 解析：《婚姻法》第34條特別規定：“女方在懷孕期間、分娩后1年內或中止妊娠后6個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。” 99.如果法院在審理后認為原告與被告的感情確以破裂因而判決離婚并就財產分割問題一并做出處理，判決生效后謝威認為法院判決不公正，她可以就哪些方面問題申請再審？ A.就判決涉及的財產分割問題可以申請再審 B.對判決準許離婚可以申請再審 C.就判決書中的筆誤可以申請再審 D.就子女的撫養權問題可以申請再審 答案：AD 解析：《民事訴訟法》第183條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審�！盉錯誤。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第209條規定：“當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民事訴訟法第179條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴�！盇正確。由此可以推出D也是正確的。依據《民事訴訟法》第140條關于“用裁定補正判決書中筆誤”的規定，選項C是錯誤的。 100.如果法院的離婚判決生效后一年，謝威聽說魯天在1994年曾因設計了一個辦公軟件而被公司獎勵了15萬元，魯天用這15萬元為自己購買了一套商品房，原判決中沒有涉及該房子的處理。謝威向原審法院申請再審，法院應如何處理？ A.接受申請并進行再審 B.可以組織雙方當事人對房子的分割進行調解，調解不成駁回申請 C.應當不予受理 D.應當告知謝威另行起訴 答案：D 解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第209條規定：“當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民事訴訟法第一百七十九條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴�！� �。�2003年） （四） 乙是A市的建材經銷商，因資金周轉困難，便從A市甲處借了50萬元人民幣，購買了一批建材，并銷售給了B市的丙，約定價款為60萬元人民幣，但丙未付款。乙與丙約定的合同履行地在A市。后來，甲要求乙還錢，乙說因為丙沒有支付貨款，所以無力償還。鑒于此，甲欲直接起訴丙，要求其支付50萬元。請回答以下93－97題。 93.如果甲對丙提起訴訟，法院在下列何種情形下不應當受理？ A.甲對乙的債權未到期 B.甲向A市的法院起訴 C.乙不愿意通過訴訟或仲裁的方式主張對丙的到期債權 D.甲以乙的名義起訴 答案：ABD 解析：債權人代位權具有以下特征：①債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義行使債務人的權利，②債權人代位權的行使，針對的是債務人不行使到期債權的消極行為，③債權人代位權在內容上是為了保全債權，因此在履行期到來之前，債權人為了保護債務人的財產也可以行使代位權�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�14條規定，債權人依照合同法第73條的規定提出代位訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 94.假設法院受理甲對丙提起的訴訟，下列關于乙的訴訟地位的何種表述是錯誤的？ A.乙在訴訟中是有獨立請求權的第三人 B.乙在訴訟中是無獨立請求權的第三人 C.如果參加訴訟，就處于共同原告的地位 D.乙在訴訟中處于共同被告的地位 答案：ACD 解析：依《合同法解釋（一）》第16條規定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。根據第三人參加訴訟的根據不同，可以將第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。前者對原告和被告所爭議的訴訟標的有獨立的請求權，后者僅與他人案件的處理結果有法律上的利害關系。 95.在代位權訴訟中，關于債權人、債務人、次債務人三方的關系，下列何種說法是正確的？ A.次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張 B.債務人對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴 C.債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔 D.債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保 答案：ABCD 解析：A、B項正確，依《合同法解釋（一）》第18條規定，債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。C 正確，依合同法解釋（一）第19條規定，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。D正確，依《合同法解釋（一）》第 17條規定，在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保�！�96.如果甲在向丙提起訴訟前，已經向乙提起了要求返還借款的訴訟，在甲對乙提起的訴訟裁決發生法律效力以前，法院對甲與丙之間的訴訟應當如何處理？ A.延期審理 B.中止該訴訟 C.終結該訴訟 D.繼續訴訟，作出判決 答案：B 解析：依《合同法解釋（一）》第15條規定，債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規定中止代位權訴訟。 97.法院如果判決丙支付貨款，那么以下何種做法是正確的？ A.判決丙直接將貨款60萬元交付給甲，甲扣除50萬元及利息后，將余下的錢支付給乙 B.判決丙直接將貨款60萬元交付給乙，乙將50萬元并加上利息支付給甲 C.判決丙直接將50萬元及利息支付給甲，并將剩下的10萬元貨款支付給乙 D.判決丙將50萬元及利息支付給甲 答案：D 解析：根據《合同法解釋（一）》第20條規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。 �。ㄎ澹� 患者甲與某醫院發生醫療糾紛。甲認為由于該醫院誤診，導致其疾病沒有及時得到治療，造成了財產和精神上的損害，故向法院提起訴訟，要求醫院承擔相應的民事責任。甲提出病歷和X光片保存在醫院，只要醫院出示病歷和X光片就可以證明醫院對此負有責任。請回答以下98－100題。 98.原告對以下何種爭議事實負有舉證責任？ A.甲在該醫院就診的事實 B.醫療行為與損害事實之間是否存在因果關系的事實 C.損害數額 D.醫生診斷時是否存在過錯的事實 答案：AC 解析：根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第（八）項的規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。關于損害事實的證明就沒有倒置，仍然由權利人即受害人加以證明。 99.如果X光片在本案作為證據，則該證據屬于民事訴訟法規定的何種證據？ A.物證 B.書證 C.視聽資料 D.鑒定結論 答案：C 解析：視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數據證明案件事實的證據。 100.假設醫院提出甲的病歷等有關資料因醫院工作人員保管不善而丟失，無法提供，以下何種說法是正確的？ A.原告不能提出其他證據證明醫院有責任時，原告應當承擔敗訴的后果 B.法院不考慮病歷等有關資料的證據意義，根據其他有關證據認定事實 C.由于病歷等有關資料保存在醫院，在醫院無正當理由拒不提供該資料時，法院就可以推定原告的相關主張成立 D.法院只有在查清案件的事實基礎上才能作出判決，如果由于該資料丟失，導致案件主要事實不清，法院應當裁定駁回起訴 答案：C 解析：證明責任，又稱舉證責任，是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明的狀態時，一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利后果。依《民事證據規定》第75條規定， 有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。 �。�2004年） （四） 某紡織公司訴某服裝公司欠款20萬元，法院判決紡織公司勝訴，執行過程中法院發現服裝公司無力償還，但某商場欠服裝公司貨款10萬元，早已到期，一直未還。請回答以下94-97題。 94.此種情況下，誰可以提出執行商場的到期債務？ A.紡織公司 B.服裝公司 C.法院依職權主動執行 D.法院征得商場同意予以執行 答案：AB 解析：《合同法》第73條第1款規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。 95.法院如果執行商場對服裝公司的到期債務，應當通知商場向誰履行？ A.紡織公司 B.服裝公司 C.紡織公司或服裝公司 D.向法院交付，然后再由法院轉交 答案：A 解析：《合同法解釋（一）》第20條規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。 96.商場在履行通知指定的期間內提出異議的，法院應當如何處理？ A.對異議進行審查，異議成立的，停止執行 B.對異議進行審查，異議不成立的，予以強制執行 C.對異議不進行審查，但也不得強制執行 D.商場對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執行 答案：CD 解析：《最高院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第63條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。第64條規定，第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系，不屬于本規定所指的異議。第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執行。 97.商場如提出下列意見，何者不構成異議？ A.商場與紡織公司之間不存在債權債務關系 B.商場沒有償還能力 C.商場與服裝公司之間互有債務拖欠，債務抵消后，商場不欠服裝公司款項 D.服裝公司的服裝不合格，商場對所欠服裝公司10萬元的貨款不同意支付 答案：AB 解析：《最高院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第63條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。第64條規定，第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系，不屬于本規定所指的異議。第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執行。 �。ㄎ澹� 某省電視劇制作中心攝制的作品《星空》正式播出前，鄰省的某音像公司制作了盜版光盤。制作中心發現后即向音像公司所在地的某區法院起訴，并在法院立案后，請求法院裁定音像公司停止生產光盤。音像公司在接到應訴通知書及停止生產光盤的裁定后，認為自己根本不是盜版，故繼續生產光盤。請回答以下98-100題。 98.對于本案，何種確定管轄的方式是正確的？ A.以被告所在地確定管轄法院 B.以該光盤銷售地確定管轄法院 C.以光盤生產地確定管轄法院 D.以原告所在地確定管轄 答案：ABC 解析：《民事訴訟法》第29條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見第28條規定，民事訴訟法第29條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。 99.法院裁定音像公司停止生產光盤是什么措施？ A.訴前財產保全 B.訴訟財產保全 C.證據保全 D.先予執行 答案：D 解析：《民事訴訟法》第97條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：①追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；②追索勞動報酬的；③因情況緊急需要先予執行的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條規定，民事訴訟法第97條第③項規定的緊急情況，包括：①需要立即停止侵害、排除妨礙的；②需要立即制止某項行為的；③需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；④追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。 100.被告在法院作出停止生產光盤的裁定后仍繼續生產，法院可如何處理 A.盡快判決被告敗訴并開始執行 B.采取強制執行措施 C.對主要負責人或直接責任人員實施拘留 D.對音像公司處以罰款 答案：BCD 解析：依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第254條，B對，依《民事訴訟法》第102條第1款第（六）項及該條第2款，C對D對。 �。�2005年） �。ㄋ模� 海云公司與金辰公司簽訂了一份裝飾工程合同。合同約定：金辰公司包工包料，負責完成海云公司辦公大樓的裝飾工程。事后雙方另行達成了補充協議，約定因該合同的履行發生糾紛，由某仲裁委員會裁決。在裝飾工程竣工后，質檢單位鑒定復合地板及磁磚系不合格產品。海云公司要求金辰公司返工并賠償損失，金辰公司不同意，引發糾紛。請回答以下93-96題。 93.假設某法院受理了海云公司的起訴，金辰公司應訴答辯，海云公司在首次開庭時，向法院提交了仲裁協議，對此，該法院應如何處理？ A.裁定駁回海運公司的起訴 B.裁定不予受理，告知當事人通過仲裁方式解決 C.裁定將案件移送仲裁機構處理 D.繼續審理本案 答案：D 解析：根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第148條，當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。根據《仲裁法》第26條，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。本題題干的假設正屬于這種情形，因此，正確選項是D.A、B、C選項為錯誤選項。 94.假設某法院受理本案后，金辰公司在答辯中提出雙方有仲裁協議，法院應如何處理？ A.裁定駁回起訴 B.裁定不予受理 C.審查仲裁協議，作出是否受理本案的決定書 D.不審查仲裁協議，視為人民法院有管轄權 答案：A 解析：根據《仲裁法》第26條，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外。本題題干的假設正屬于這種情形，因此，正確選項是A.B、C、D選項為錯誤選項。 95.假設某法院受理海云公司的起訴，訴訟過程中海云公司與金辰公司達成和解協議，可如何結案？ A.海云公司申請撤訴，由法院作出準予撤訴的裁定 B.法院作出準許撤訴的決定書 C.法院可以根據和解協議制作調解書 D.法院可以根據和解協議制作判決書 答案：A、C 解析：根據《民事訴訟法》第140條，法院準許不準許撤訴應采取裁定的方式，因此，選項A正確，選項B錯誤；根據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條的規定，當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請確認和解協議制作調解書。根據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第18條的規定，當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。因此，選項C正確，選項D錯誤。 96.假設仲裁機構受理了海云公司的仲裁申請，仲裁過程中海云公司與金辰公司達成調解協議，可以何種方式結案？ A.撤回仲裁申請 B.仲裁庭作出準許撤回仲裁申請的裁決書 C.仲裁庭制作調解書 D.仲裁庭根據調解協議制作裁決書 答案：A、C、D 解析：根據《仲裁法》第4條規定的仲裁自愿原則，當事人既可以自愿采用仲裁方式解決糾紛，也可以自愿地撤回仲裁申請。在仲裁過程中，當事人達成調解協議，仲裁庭可以以申請方撤回仲裁申請的方式結案，無須作出準許撤回仲裁申請的裁決書。因此，選項A正確，選項B錯誤。根據《仲裁法》第51條，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。因此，選項C、D正確。 （五） 李大民（男）與張小麗（女）于1998年登記結婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區人民法院提起訴訟，請求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。請回答以下97-100題。 97.關于案件的審理是否公開，下列何種說法是正確的？ A.依法只能公開審理 B.依法只能不公開審理 C.如果馬雨霞申請不公開審理，可以不公開審理 D.由雙方協商決定是否公開審理 答案：C 解析：根據《民事訴訟法》第120條，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件， 事人申請不公開審理的，可以不公開審理。選項A、B用“只能”作出的兩個絕對化的判斷是錯誤的；離婚案件不公開審理的條件是當事人申請，由法院來決定是否公開審理，而不是由雙方當事人協商決定，因此，選項D錯誤。馬雨霞是張小麗的法定代理人，可以代理其申請不公開審理。如果馬雨霞申請不公開審理，法院可以不公開審理。因此，選項C是正確選項。 98.假設在訴訟中，法院對案件進行調解，下列何種行為是合法的？ A.法院對案件主動進行調解 B.馬雨霞代張小麗作出了同意離婚的意思表示 C.應馬雨霞的要求，法院根據調解協議的內容制作判決書 D.本案調解達成離婚協議，法院可以不制作調解書和判決書 答案：A、B、C 解析：根據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第1條的規定，人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調解。易言之，法院對案件可以主動進行調解。因此，選項A正確。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第94條，無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。因此，選項B、C正確；根據《民事訴訟法》第90條的規定，調解和好的離婚案件；調解維持收養關系的案件；能夠即時履行的案件；其他不需要制作調解書的案件，人民法院可以不制作調解書。對不需要制作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。D選項的假設是達成離婚協議，而不是調解和好，因此，不能以不制作調解書的方式結案。D選項錯誤。 99.假設一審法院判決不準許李大民與張小麗離婚，李大民不服提起上訴，二審法院審理后認為應當判決離婚，在此情況下，二審法院應如何處理？ A.直接依法改判離婚 B.只能將案件發回重審 C.可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成，發回重審 D.可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成，依法改判 答案：C 解析：根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第185條，一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審。因此，選項C正確，選項A、B、D錯誤。 100.假設二審判決生效后兩個月，張小麗的精神病治愈，她認為判決存在錯誤，準備申請再審，依照法律和司法解釋的規定，對她的何種請求法院不得再審？ A.請求撤銷離婚判決 B.請求改變一、二審判決中已經作出處理的夫妻共同財產分割 C.請求分割一、二審判決中未作處理的夫妻共同財產 D.提出不同意馬雨霞的代理行為，請求撤銷一審和二審判決 答案：A、C、D 解析：根據《民事訴訟法》第183條，當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。因此，選項A是應選選項；根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第209條 當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民事訴訟法第一百七十九的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。因此，選項B表述的當事人請求可以申請再審；選項B不是應選選項，選項C是應選選項；根據前述《民事訴訟法》第183條的規定，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第94條，無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。張小麗的再審理由不成立。選項D是應選選項。 �。�2006年） 劉某從海塘公司購買紅木家具1套，價款為3萬元，雙方簽訂合同，約定如發生糾紛可向北京仲裁委員會申請仲裁。交付后，劉某發現該家具并非紅木制成，便向仲裁委員會申請仲裁，請求退貨。請回答97－100題。 97.雙方在仲裁過程中對仲裁程序所作的下列何種約定是有效的？ A.雙方不得委托代理人 B.即使達不成調解協議，也以調解書的形式結案 C.裁決書不寫爭議事實和裁決理由 D.雙方對裁決不得申請撤銷 答案：C 解析：對于《仲裁法》規定的任意性事項，當事人可以約定排除�！吨俨梅ā返�29條規定，當事人、法定代理人可以委托律師和其他代理人進行仲裁活動。委托律師和其他代理人進行仲裁活動的，應當向仲裁委員會提交授權委托書。委托代理人是仲裁法規定的雙方當事人享有的法定權利，不得約定排除，所以A項中的約定無效�！吨俨梅ā返�51條第1款規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。因此雙方不能約定即使達不成調解協議，也以調解書的形式結案，所以B項中的約定是無效的。根據《仲裁法》第54條第1款的規定，裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。所以C項的約定是有效的。根據《仲裁法》第五章的規定，申請撤銷仲裁裁決是雙方當事人的法定權利，不能通過約定排除，所以D項的約定是無效的。 98.向海塘公司提供木材的紅木公司可以以何種身份參加該案件的仲裁程序？ A.證人 B.第三人 C.鑒定人 D.被申請人 答案：A 解析：仲裁庭是基于當事人的仲裁協議而獲得對案件的管轄權的，因此仲裁程序中不存在第三人，所以B項是錯誤的。紅木公司與海塘公司和劉某的合同糾紛沒有直接的法律聯系，不能作為當事人參加仲裁，因此D項是錯誤的�！吨俨梅ā返�44條第1款規定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。所以紅木公司也不能作為鑒定人參加仲裁，C項也是錯誤的。本題的正確選項是A. 99.如果裁決退貨，海塘公司不服，可以以何種方式獲得救濟？ A.向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決 B.向本公司所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決 C.向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請裁定不予執行 D.向執行法院申請裁定不予執行 答案：A D 解析：根據《仲裁法》第58條的規定，當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。所以A項是正確的，B項是錯誤的。《民事訴訟法》第213條的規定，對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。所以C項是錯誤的，D項是正確的。 100.如果仲裁過程中海塘公司向仲裁委員會提交了雙方在交付家具時簽訂的《補充協議》，該協議約定將糾紛處理方式變更為訴訟，這種情況下仲裁委員會應當如何處理？ A.仲裁委員會有權對是否繼續仲裁審理作出裁決 B.仲裁委員會應當裁決駁回仲裁申請，當事人可向法院起訴 C.仲裁委員會應當繼續仲裁，裁決作出后當事人可以以沒有有效的仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決 D.仲裁委員會應當繼續仲裁，裁決作出后當事人不得以沒有有效的仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決 答案：AB 解析：《仲裁法》第20條的規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，本案中海塘公司對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。由于已經開始仲裁，所以仲裁庭應當繼續審理。并且裁決作出后當事人不得以沒有有效的仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決。所以本題應當選D. 注：司法部公布的參考答案為AB. （2007年） （三） 2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年級學生小龍，因寰宇公司的公交車司機張某緊急剎車而受傷，花去若干醫療費。2006年2月小龍傷愈繼續上學，寫了授權委托書給其父李某，讓他代理其提起訴訟。李某以正當的訴訟參加人的身份于2006年3月對寰宇公司及其司機張某提起了訴訟，要求寰宇公司和張某承擔違約責任。在訴訟進行中，李某將要求被告承擔違約責任改為被告承擔侵權責任，要求賠償醫療費、護理費、誤工費等各項費用共2.8萬元。本案被告在答辯中認為，司機緊急剎車是因為行人陳某違章過路引起，責任應當由陳某承擔，因此要求追加陳某作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。請回答97-100題。 97.本案參加訴訟的人在訴訟中的正確地位是： A.小龍是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和張某是被告 B.小龍是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告 C.小龍是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和張某是被告 D.小龍是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告 答案：D 解析：《民事訴訟法》第57條規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟�！睹裨V意見》第67條規定，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。本題中，因為小龍是1988年7月21日出生，到2005年6月25日，其尚未滿18周歲，所以小龍屬于限制民事行為能力人，應該由他的監護人作為法定代理人參加訴訟，AB說法是錯誤的�！睹裨V意見》第42規定，法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其組織為當事人。所以本題中，張某屬于因職務行為發生訴訟，寰宇公司是被告。因此本題正確答案是D. 98.法院就追加行人陳某作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，正確的做法是： A.法院可以依職權追加 B.只要被告提出申請，法院就應當追加 C.要有被告的申請，法院才可以追加 D.法院可以根據當事人的申請而追加 答案：AD 解析：《民訴意見》第65條規定，依照民事訴訟法第五十六條的規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。所以本題中，陳某作為無獨立請求權的第三人，可以由法院通知參加訴訟，或者自己申請參加訴訟。本題正確答案是AD. 99.依照有關法律的規定，李某將被告承擔違約責任變更為承擔侵權責任應在： A.在第一審程序判決作出前 B.在第一審程序的舉證期限屆滿前 C.在被告提交答辯狀期間內 D.在第一審的法庭辯論終結前 答案：B 解析：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條第3款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。所以本題正確答案是B. 100.2006年7月20日，法院判決被告賠償原告醫療費等1.8萬元，陳某無過錯不承擔責任。2006年7月25日，李某以訴訟代理人的身份，以一審被告為被上訴人提起上訴；被告以陳某為被上訴人提起上訴；陳某以一審被告為被上訴人提起上訴。依據法律和司法解釋，下列選項正確的是： A.李某、一審被告、陳某的上訴都是合法的 B.一審被告的上訴不合法，因一審判決沒有涉及陳某的責任，陳某不可以作為被上訴人 C.李某的上訴是不合法的 D.陳某的上訴不合法，因一審判決沒有涉及陳某的責任，陳某不可以作為上訴人 答案：CD 解析：《民訴意見》第162條規定，無獨立請求權的第三人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人，有權提起上訴。本題中，因為一審并沒有判決陳某承擔民事責任，所以陳某無權提起上訴，A錯誤，D是正確的。不過，陳某雖然不可以作為上訴人，其還是可以作為被上訴人的，B的說法錯誤。另外，李某作為小龍的法定代理人，其是以被代理小龍的身分提起上訴的，而不是以法定代理人的身分提起上訴，所以C的說法是正確的，本題正確答案是CD. �。�2008年） �。ㄈ� 某省海興市的《現代企業經營》雜志刊登了一篇自由撰稿人呂某所寫的報道，內容涉及到同省龍門市甲公司的經營方式。甲公司負責人汪某看到該篇文章后，認為《現代企業經營》作為一本全省范圍內發行的雜志，其所發文章內容嚴重失實，損害了甲公司的名譽，使公司的經營受到影響。于是甲公司向法院起訴要求《現代企業經營》雜志社和呂某賠償損失5萬元，并進行賠禮道歉。一審法院僅判決雜志社賠償甲公司3萬元，未對“賠禮道歉”的請求進行處理。雜志社認為賠償數額過高，不服一審判決提起上訴。根據上述事實，請回答97-100題。 97.甲公司提起訴訟時，可以選擇的法院有： A.《現代企業經營》雜志社所在地的海興市A區法院 B.呂某住所地的海興市B區法院 C.汪某住所地的龍門市C區法院 D.甲公司所在地的龍門市D區法院 答案：ABD 解析：《民事訴訟法》第29條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第6條規定，因新聞報道或其他作品發生的名譽權糾紛，應根據原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。本題中，呂某是自由撰稿人，與該雜志社沒有隸屬關系，因此，雜志社與呂某都可以成為侵權訴訟的被告，因此，雜志社與呂某所在地法院都有管轄權，因此，AB項正確；江某是甲公司的負責人，與侵權訴訟沒有直接的關系，甲公司才是本案侵權訴訟的原告，而且根據《民事訴訟法》第29條的規定，侵權訴訟的管轄法院也不包括原告所在地法院，因此C項錯誤；《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第1條規定，人民法院受理這類案件時，受侵權的公民、法人和其他組織的住所地，可以認定為侵權結果發生地。因此，甲公司是受侵權的公司，根據上述規定可以認定為侵權結果發生地，根據《民事意見》第28條規定，民事訴訟法第二十九條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。因此，D項正確。 98.在案件的一審過程中，關于本案的證據，下列選項正確的是： A.因曠工而被甲公司開除了的甲公司員工于某所提供的證言不能單獨作為認定案件事實的證據 B.呂某在采訪甲公司某名保安時，采用錄音筆偷錄下雙方的談話，因該錄音比較模糊，所以不能單獨作為認定案件事實的證據 C.甲公司提供的考勤數據表，屬于一方當事人提出的證據，不能單獨作為認定案件事實的證據 D.《現代企業經營》雜志社在庭審過程中，收到了甲公司員工剛剛提供的反映甲公司員工作息時間的一份材料，該材料可以作為新證據提交法庭 答案：ABD 解析：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第69條規定，下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言。于某屬于與一方當事人有利害關系的證人，因此，他題供的證言不能單獨作為認定案件事實的依據，A項說法正確；B項中因為錄音比較模糊存在疑點，符合上述規定的第（三）項的要求，因此，也不能單獨作為認定案件事實的依據，B項正確；C項沒有法律依據，因此不選；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條規定，《民事訴訟法》第125條第1款規定的“新的證據”，是指以下情形：（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。根據上述規定可知，D項的證據屬于一審過程中新發現的證據，因此可以作為新證據提交法庭，D項說法正確。 99.關于二審法院對本案的處理，下列選項正確的是： A.由于“賠禮道歉”的訴訟請求并不在上訴請求的范圍之中，二審法院不得對其進行審理 B.針對一審中“賠禮道歉”的訴訟請求，二審法院應根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審 C.針對一審中“賠禮道歉”的訴訟請求，二審法院應根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，徑行判決 D.針對一審中“賠禮道歉”的訴訟請求，二審法院應根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，告知甲公司另行起訴 答案：B 解析：《民訴意見》第182條規定，對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。由此，本題中一審法院對于原告提出的“賠禮道歉”的請求未進行處理，二審法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審，B的說法正確，當選。 100.如果法院作出終審判決，雜志社賠償甲公司1萬元，并登報進行賠禮道歉。雜志社履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。如果甲公司要求法院強制執行，法院可以采取的措施有： A.采取公告、登報等方式，將判決的主要內容公布于眾，費用由報社承擔 B.對報社負責人予以罰款、拘留 C.由報社支付遲延履行金 D.如果構成犯罪，可以追究報社負責人刑事責任 答案：ABCD 解析：《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條規定，侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容和有關情況公布于眾，費用由被執行人負擔，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項的規定處理。由此，A的說法正確，當選；第229條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。由此，C正確，當選；第102條規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（六）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此，B和D的說法正確，當選。本題正確答案是ABCD. 案例分析題： �。�2002年） 八、（本題10分） 居住在甲市A區的喬小偉從事汽車修理業，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區。該汽車修理鋪的個體工商戶營業執照所登記的業主是其兄喬大偉（居住在甲市B區），喬大偉實際上并不經營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業務，與鄉辦集體企業正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業務，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財旺（常年居住在甲市D區），為客戶李有良（居住在甲市E區）修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。相關各方就如何賠償該汽車損失發生糾紛，未能達成協議�，F李有良擬向法院起訴。問： 1.李有良應以誰為被告？ 答案：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。 解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”個體工商戶喬小偉是直接致損人錢財旺的雇主，理當作為本案被告�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第46條規定：“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號�！睜I業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人�！氨景高m用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定：”個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。“據此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。 2.哪些法院對本案有管轄權？ 答案：甲市A區、B區、C區與甲市L縣法院皆有管轄權。 解析：李有良以侵權起訴，《民事訴訟法》第29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄�！鼻謾嘈袨榈卦诩资蠧區，三被告住所地分別在甲市A區、B區與L縣。李有良以違約起訴，《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄�！焙贤男械卦诩资蠧區。 3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權的法院都提起訴訟，應如何確定案件的管轄法院？ 答案：應由先立案的法院管轄。 解析：《民事訴訟法》第35條規定：“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄�！� 4.若有管轄權的法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應如何確定管轄法院？ 答案：由爭議方協商解決，協商不成的，報請其共同的上級法院指定管轄。 解析：《民事訴訟法》第37條第2款規定：“人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄�！� 5.若在管轄權爭議未解決之前，其中一享有管轄權的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應如何處理？ 答案：由上級法院以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級法院提審。 解析：《最高法院關于在經濟審判工作中嚴格執行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規定》第4條規定：“兩個以上人民法院如對管轄權有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應當以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。” �。�2003年） 六、（本題13分） 案情：太陽公司經營房地產開發，在有償取得某幅土地的使用權之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發合同，約定由雙方共同投資并分享該開發項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環球公司就同一幅土地以更優惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發合同并開始實際履行。三方之間由此發生糾紛。環球公司根據其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續履行合同的和解協議，請求仲裁委員會根據和解協議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應當否定和解協議，一名認為應當制作調解書，首席仲裁員認為應當制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據和解協議的內容作出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。 問題： 1.月亮公司在得知環球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環球公司正在進行的仲裁程序？為什么？ 答案：不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環球公司簽訂了合作開發合同，太陽公司與環球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協議的主體（1分）。 解析：仲裁協議屬于束己合同，也就是說，合同只約束雙方當事人，對合同外的第三人沒有約束力。所以太陽公司與荒丘公司簽訂的合同中的仲裁條款不能約束月亮公司。月亮公司不是該仲裁協議的主體。 2.環球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當事人？為什么？ 答案：不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯系的合同關系，在仲裁裁決書生效后環球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關系，它與太陽公司之間的法律關系已經由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權的第三人，也不能形成無獨立請求權的第三人（1分）。 解析：根據《仲裁法》第9條規定，仲裁實行一裁終局制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。本案中，在仲裁裁決書生效后環球公司與太陽公司之間的法律關系已經由生效的仲裁裁決書所確定，換言之，環球公司與該案件的處理已無法律上的利害關系。根據第三人的概念，有獨立請求權的第三人是指對當事人雙方的訴訟標的認為有獨立請求權的，以自己的名義提起訴訟的人。無獨立請求權的第三人是指對當事人雙方的訴訟標的雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系，以自己的名義申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟的人。本題中環球公司與訴訟案件的處理既然已無法律上的利害關系，自然就不能成為有獨立請求權的第三人，或成為無獨立請求權的第三人，所以其不能在訴訟中成為當事人。 3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？ 答案：合法（1分）。因為仲裁法規定當事人達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出（1分）。 解析：《仲裁法》第49條規定，當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第53條規定，裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。 4.在仲裁裁決已確認太陽公司與環球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？ 答案：能（1分）。因為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關于同一項目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時有效，但只能履行其中一份合同（1分）。 解析：合同之債的債權效力不具有排他性，即在同一客體上可以成立兩個以上不相容的債權，所以，對于同一標的的兩份合同只要都具備了合同成立的有效要件，就可以同時有效，然而在實際履行時只能履行其中一份合同，因為根據“一物一權”的原則，一個客體上只能存在一個物權。 5.月亮公司是否有權以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？ 答案：無權（1分）。因為只有仲裁案件的當事人才有權申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當事人（1分）。法律依據：仲裁法58條規定。 解析：《仲裁法》第58條，仲裁裁決撤銷申請的主體是仲裁協議的當事人。所以只有仲裁案件的當事人才有權申請撤銷仲裁裁決。 6.對仲裁裁決中已經認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責任？為什么？ 答案：能免除（1分）。已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實，當事人無需舉證證明（1分）。法律依據：《證據規定》第9條第（五）項規定。 解析：根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條，下列事實，當事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實；（二）自然規律及定理；（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。所以本題中，對仲裁裁決已經認定的事實，太陽公司在訴訟中能夠免除舉證責任。 （2004年） 四、（本題20分） 案情：位于某市甲區的天南公司與位于乙區的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。 法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經變更。被告質證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協議，法院對本案無訴訟管轄權。 二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調解，為了達成協議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經過審理，判決駁回上訴，維持原判。 問題： 1.何地法院對本案具有訴訟管轄權？ 答案：乙區法院和丙區法院。 解析：本題是對合同糾紛管轄法院的考查。《民事訴訟法》第24條規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙區，所以乙區法院有管轄權。本案是因履行建設工程合同發生糾紛，《合同法》第287條規定，本章沒有規定的，適用承攬合同的規定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第20條規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外�？梢�，確定建設工程合同的履行地時適用加工承攬合同的規定，因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區，所以丙區法院有管轄權。綜上，乙區法院和丙區法院都有管轄權。 2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？ 答案：請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 解析：《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。因此，結合本愛，假設起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？ 答案：正確，原告請求不符合先予執行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當事人之間的權利義務關系尚不明確。 解析：《民事訴訟法》第97條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。第98條 人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。本案中雙方當事人孰是孰非在案件審結前無法確定，因而他們之間的餓權利義務關系不明確，而且也不屬于緊急情況，因而不符合先予執行的條件，法院的裁定正確。 4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據？為什么？ 答案：錄音帶可以作為認定案件事實的根據，該證據即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法獲得的證據，才不能作為認定案件事實的依據；會議紀要不能作為認定案件事實的根據，其形式有欠缺，應當雙方簽字。 解析：由于民事訴訟解決的是當事人之間的民事糾紛，因而對于證據的形式要求并不嚴格，除了最高人民法院《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定的情形外，即以侵害合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。只要能夠證明案件事實的事物均可以作為認定案件事實的根據。所以錄音帶可以作為認定事實的證據，而會議紀要是雙方舉行會議重點內容的記錄，必須經雙方確認后方具有法律效力，對于本案來說，會議紀要只有經過雙方法定代表人或者參加會議的代表人簽字蓋章后方可作為認定案件事實的證據。應當注意的是雖然我國不允許偷錄偷拍，但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證據排除，如果其能證明案件事實仍可以采納，在這里，理論和實際有所差別，考生不可憑合理推測而把該類證據排除。 5.原告關于管轄權的上訴理由是否成立？為什么？ 答案：不成立。當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。 解析：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條規定，依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。第148條規定，當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協議，但在案件審理前并沒有提出且應訴答辯，所以應該視為對仲裁協議的放棄，法院取得管轄權。 6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理？ 答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。 解析：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規定，人民法院依照第二審程序審理的案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴�？芍�，假設第二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以直接裁定撤銷原判，駁回起訴。 7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？ 答案：可以根據自愿原則進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。 解析：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理方式是可以根據自愿原則進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。 8.天南公司已經認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據？ 答案：不能，在訴訟中，當事人為了達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。 解析：《民事訴訟證規定》第67條規定，在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。本案中天南公司對增加的工作量的認可是為達成調解而作出的，所以當調解不成時，法院不得在判決中將它作為認定事實的根據。 七、（本題25分） 甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達旦，喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經衰弱，且孩子要學習，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經病。乙亦怒斥甲不務正業，象個賭徒。雙方由此發生爭吵，引來鄰里十數人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女�！币倚邞嵅灰�，轉身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經受到嚴重刺激，神經衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養、生活無來源，使乙身心、財產俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。 作為一名法律職業者，你認為根據我國法律的規定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優越性，并請闡明理由。 答題要求： 1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由； 2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確； 3.字數不少于500字。 論述要點提示： �。ㄒ唬┮铱梢赃x擇如下三種方式來維護自己的權益 1.通過基層人民調解委員會調解 2.以甲侵犯其人格權為由向人民法院提起民事訴訟 3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟 �。ǘ┰谏鲜鋈N方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優越性 1.通過調解方式解決該案問題的優勢及不足 2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優勢及不足 3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優越性 �。�2005年） 五、（本題17分） 案情：家住某市甲區的潘某（甲方）與家住乙區的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區的一處500m2的二層樓租給潘某經營飯館。合同中除約定了有關租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協商�！� 潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務。 法院受理后，舒某提出管轄權異議，法院審查后發出駁回通知書。一審法院經審理認定，原被告之間構成了預約合同關系，但尚不構成買賣關系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。 問題： 1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規定？正確的做法是什么？ 答案：法院用通知書駁回管轄權異議錯誤，應當使用裁定書。 解析：根據《民事訴訟法》第140條，當事人對管轄權有異議的，法院應采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當事人的管轄權異議，違背了民事訴訟法第140條的規定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權異議的裁定。 2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？ 答案：可以起訴請求確認舒某負有訂約義務，承擔預約合同中的違約責任。 解析：有人認為，如果潘某認為生效判決有錯誤，可以根據民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監督程序。可是，本題設定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎上”，因此，就排除了潘某啟動審判監督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基礎上，繼續通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復提起訴訟是被禁止的�！霸V”是一個抽象意義上的概念，指當事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求�！霸V”包括當事人、訴訟標的、訴的理由三個要素。“訴”的要素不同就構成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是發生爭議的買賣法律關系，其訴的理由也是相應的事實和法律依據。當法院對這個“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發生爭議的法律關系的新的認識，以發生爭議的預約合同法律關系為訴訟標的，提起新的“訴”。 3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優先購買權？為什么？ 答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協議作為根據。 解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現在，是否公開進行，是否一裁終局。在當事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。 4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執行異議？為什么？ 答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執行異議。案外人可以對執行標的主張權利。 解析：根據《民事訴訟法》第178條，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當事人，無權申請再審；根據《民事訴訟法》第204條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。 5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應當具備何種條件？法院應當如何準許和執行？ 答案：可申請法院采取訴前財產保全措施。條件是潘某應當提供擔保。法院準許必須在48個小時內作出裁定，立即開始執行。 解析：根據《民事訴訟法》第93條，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。本題是對訴前財產保全這一條文的直接考察。 6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經過協商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構成執行和解？為什么？法院是否應當予以干預？為什么？ 答案：不構成執行和解，因為判決沒有執行內容，該合同不導致停止執行、恢復執行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間與判決履行和執行無關的新的民事行為。 解析：根據《民事訴訟法》第207條，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。當事人達成執行和解協議的前提條件是判決中有明確的給付內容。本案如果二審維持原判，判決的內容仍然是駁回原告要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務的訴訟請求，沒有明確的給付內容。因此，不能構成執行和解協議。潘某與舒某達成的新的買賣合同與判決履行和執行無關，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應干預。 （2006年） 案情：老方創作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。 法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經濟損失的數額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當地鎮黨委處理林甲相關問題的決定（檔案材料）作為證據，證明小說的描述有事實根據。一審判決認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據此創作小說，故該材料不能作為證據；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。 林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發回重審。一審法院經過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。 問題： 1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發行？依據何在？ 答案：可以。適用民事訴訟法關于先予執行的規定。 解析：《民事訴訟法》第97條規定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條規定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（4）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的�！备鶕鲜鲆幎ǎ帜吃谄鹪V后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權行為，有權向法院申請先予執行，請求法院責令雜志社停止本期的發行。 2.林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？ 答案：不可以。當事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。 解析：《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條規定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結后不能另行提起訴訟要求老方承擔精神損害賠償責任。 3.如何評價法院在一審程序中的做法？ 答案：不應當追加被告，法院應根據原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權承擔林甲的訴訟權利義務，法院變更為原告是正確的；林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。 解析：《民事訴訟法》第119條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。同時依據最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第6條的規定，“問：因新聞報道或其他作品引起的名譽權糾紛，如何確定被告？答：因新聞報道或其他作品發生的名譽權糾紛，應根據原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告�！北景钢蟹ㄔ翰粦斪芳颖桓�，應根據原告的起訴確定被告�！睹袷略V訟法》第136條第1款第（一）項規定，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應當中止訴訟。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條規定：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”據此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是合法的�！睹袷略V訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求�！彼�，林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。 4.如何評價法院一審判決？為什么？ 答案：一審判決認為鎮黨委的檔案材料不能作為證據是不正確的，該證據具有真實性、合法性和關聯性，可以作為證據；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。 解析：證據是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實材料。證據必須與待證事實具有關聯性，并且要符合法律要求，應當具有合法性；證據是客觀存在的事實，要具有客觀性。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第64條對審判人員如何認定證據做出了明確規定，“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德。運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果�！币粚彿ㄔ赫J為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據此創作小說，故不將該材料作為證據的做法是不合法的。該證據具有客觀性、合法性、關聯性，審判人員應當依據法定程序，全面客觀地進行審核。而不應當以鎮黨委辦公室未同意“可據此創作小說”為由，不作為證據材料使用。 法院應當根據訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。同時，法院也不應當遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯誤的。 5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價二審法院裁定發回重審的程序？ 答案：二審應將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調解，調解不成的才應當發回重審。 解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第176條規定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人�！绷忠摇⒗戏胶碗s志社均提出了上訴，據此，該三人均為上訴人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第182條規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審�！睋�，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的發回重審。 6.若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行，法院對本案義務人可采取哪些措施？ 答案：可以責令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內容，費用由被執行人負擔。 解析：《民事訴訟法》第228條規定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔�！狈ㄔ鹤龀雠袥Q后，老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行時，法院有權根據上述規定，將判決的內容在有關報紙上刊登，其費用由義務人承擔�！睹袷略V訟法》第229條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”所以，法院可以責令義務人支付延遲履行金�！睹袷略V訟法》第102條規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，法院可以對義務人進行罰款和拘留。 （2007年） 六、（本題20分） 案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運貨，途經一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。 法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產權證、購車發票等證據。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據是因工作忙，未能及時索取發票，最后法官仍安排雙方對該證據進行質證。經雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發布木橋棄用的公告；原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協議。2007年3月16日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據相關證據判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。 2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。 2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。 問題： 1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。 2.小劉的上訴是否成立？為什么？ 3.請評價二審法院的判決，并說明理由。 4.如張某就自己的醫療費索賠可以向誰主張？為什么？ 答案： 1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證； �。�2）法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。 2、成立。因為劉某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規定。 3、二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。 4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權。 （2008年） 五、（本題22分） 案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。 B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。 本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。 問題： 1.糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？ 2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？ 3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？ 4.若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？ 5.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？ 6.本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？ 參考答案： 1.和解；向公司勞動爭議調解委員會申請調解；向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；向法院起訴。 2.肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系；②其受傷屬工傷的事實；③各項損失的事實；④未支付全額工資和獎金的事實。 甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實；②減少肖某住院期間工資報酬的事實。 3.肖某依法可以對醫療費，住院期間的工資申請先予執行；肖某應當向二審法院申請；先予執行的裁定應當由B區法院執行。 4.①法院可采取以下與金錢有關的執行措施：查詢，凍結，劃撥被執行人的存款；強制被執行人加倍支付遲延履行債務的利息。 �、诜ㄔ嚎蓪坠静扇×P款的強制措施；對甲公司的負責人可采取罰款\拘留\的強制措施。 5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省高級法院申請再審；執行程序繼續進行。 6. 法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區花園私下會見原告肖某的代理人。 |
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