2013年成人高考專升本民法筆記(3)
來源：育路教育網發布時間：2013-01-12
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3、宣告失蹤和宣告死亡：
A、比較表：
| 條件 | 起算 | 利害關系人及申請順序 | 公告期 | |
| 宣告失蹤 | 下落不明2年 | 從下落不明的次日開始計算，戰爭期間下落不明的則從戰爭結束開始計算。 | 近親屬、監護責任人、債權債務人，沒有先后順序，不告不理。 | 3個月 |
| 宣告死亡 | 下落不明4年 意外事故時為2年 | 從下落不明的次日開始計算，戰爭期間下落不明的則從戰爭結束開始計算，意外事故從發生事故之日起。 | 近親屬、受遺贈人、債權債務人、人壽保險合同受益人（單位不是利害關系人），不告不理。申請宣告死亡的 順序： （一）1配偶；2父母、子女；3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；4其他有民事權利義務關系的人。 申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。 |
普通：1年 特殊：3個月 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。 |
| 注意：1.下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯系的，不得以下落不明宣告死亡。2.宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應宣告死亡。 3.申請失蹤或死亡的利害關系人本身必須具有完全民事行為能力，無限人沒有資格申請。 | ||||
王某在意外事故中下落不明，依照《民法通則》的規定，計算宣告死亡的期間應當自（）起算
A、意外事故發生之日B.確認王某失蹤之日C.向法院申請之日D.意外事故發生之次日
[參考答案]：A [解析]：《民法通則》第23條第1款第2項規定，因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見》第28條特別規定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項中的下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日起算”。
B、宣告失蹤的訴訟問題：
a、管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。
b、法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進行，應當查清被申請宣告失蹤人的財產，指定臨時的管理人或者采取訴訟保全措施，發出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月（不要與死亡宣告期（1年或3個月）混淆）。公告期間屆滿，法院根據被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應當同時指定失蹤人的財產代管人。
c、撤銷：被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，法院應當撤銷對他的失蹤宣告。
自然人被宣告為失蹤人后，只會產生兩個法律后果：一是失蹤人財產的代管；其第二個法律后果就是債務的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產的管理問題，并不影響其婚姻的效力。
C、宣告失蹤后的財產代管問題：按有利原則，婚姻不改變，財產不繼承。
a、財產代管人的確定：
（一）失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。
（二）代管有爭議的、沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，法院可以指定公民或者有關組織為失蹤人的財產代管人。法院指定失蹤人的財產代管人，應當根據有利于保護失蹤人財產的原則指定。
（三）無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。
b、代為償還債務：失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用（贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用），由代管人從失蹤人的財產中支付。
c、財產代管人的訴訟地位：
（一）失蹤人的財產代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。
（二）失蹤人的財產代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，法院應當將代管人列為被告。
d、財產代管人的變更：
（一）失蹤人的財產代管人以無力履行代管職責，申請變更代管人的，法院比照特別程序進行審理。
（二）失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向法院請求財產代管人承擔民事責任。如果同時申請法院變更財產代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。
注：失蹤人的其他利害關系人申請變更代管的，法院應告知原指定的代管人為被告，并按普通程序審理（195條）。
試比較：《民通意見》
35、失蹤人的財產代管人以無力履行行管職責，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進行審理。失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院請求財產代管人承擔民事責任。如果同時申請人民法院變更財產代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。
《民訴意見》
195、失蹤人的財產代管人經人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關規定進行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產代管人；申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關系人申請變更代管的，人民法院應告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。
195條是對35條的解釋，要求承擔民事責任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨審理。
D、宣告死亡：
a、死亡時間：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。
b、行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。
c、宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財產發生繼承。
只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。
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