“土木施工合同示范文本”與“FIDIC合同條件”

    引言

    自從1988年監理制引入以來，經歷了試點（1988年—1992年），發展（1992年—1996年）和全面推行（1996年至今）三個階段，我國的監理制度已逐漸步入正軌。但是我國的《土木工程合同示范文本》（以下簡稱《示范文本》）訂立于1991年，即當我國的監理制尚處于雛形階段。時至今日，《示范文本》僅從時期看已有著不可彌補的缺陷。而《FIDIC土木工程施工合同條件》（以下簡稱有四十余年的歷史，已經發展成熟，對我國土木工程施工合同的制度有很大的借鑒作用。同時，也有利于我國施工、監理隊伍走向國際化。但應注意《FIDIC合同條件》和我國《示范文本》各自的特點，以便我們取其精華，保留我們的優勢。

    1、作用的范圍與效力

    《FIDIC合同條件》是國際土木工程施工的通則，已經日趨成熟。一般的國際項目（尤其是大型項目以及世界銀行貸款項目）合同均可以以它為依據。該合同條件規則詳細，適用性強；使用者可將有關法律、法規附于專用條款部分。但是《FIDIC合同條件》本身并不具法律約束力，僅具有合同效力。我國《示范文本》是針對我國土木工程施工特點制訂，適用于國內大、中、小型工程。它尚處于發展時期，亟待進一步完善，尤其缺乏與我國現行監理制有效結合。但是，它與我國法律、法規緊密結合，將有關法律、法規部分規則融于合同條款之中。例如，我國《示范文本》及相關法律均明確規定禁止工程轉包。我國建設部關于《建設施工合同管理辦法》明確規定條“簽定合同，必須以《建設施工合同示范文本》的合同條件明確約定條款”，說明本合同條件同時具有合同約束力和法律約束力。

    2、合同中的時間規定來源：中大網校

    《FIDIC合同條件》中日期均為7的倍數，適合于大型工程項目。在大型工程項目施工中，咨詢監理組織結構級別較多（例：監理員→工程師代表→駐地工程師→總監工程師）。但對中小項目管理層次要簡化得多，顯然日期以7倍數將會貽誤工程。雖然專用條款可對日期修改，但對整個合同條件的日期全做修訂則顯得很麻煩。而相應的我國《示范文本》對日期規定相對較短，不適于大型項目。因此，在訂立合同文件時，必須注意“日期”的合理性。防止因“日期”不合理使各方頻繁違約，最終使合同流于形式。

    3、關于工程規范《FIDIC合同條件》規定的“工程規范”為監理工程師組織編寫的對本項目的技術、質量、工藝有關的要求；其規程和規定具有很強的針對性。而《示范文本》中“工程規范”主要指有關國家規范、行業規范和地方規范的總稱。所有這些規范是在對我國的現行的結構計算體系，材料和施工工藝充分考慮的基礎上并經過長期研究、實驗后制定的，因此更適合于我國工程實際。但由于規范具有相對滯后，對一些新產生的材料、施工工藝往往未涉及。因此可參考《FIDIC合同條件》關于“工程規范”的制定辦法在具體合同中制訂本工程的專門“規范”，使其具有更強的針對性。

    4、監理工程師及其與業主和承包商的關系

    《FIDIC合同條件》處處體現監理工程師的地位與作用。監理工程師、業主和承包商之間是平等的，其中監理工程師是承包商、業主之間的中介。業主、承包商的權力和義務的實現與監理工程師緊密相關，并且始終受監理工程師監督和審核。三大控制中的監督工程師。監理工程師掌握控制投資、進度和質量的權力，其中對進度和質量的控制是以對資金的控制為基礎。即在承包商的施工過程中，已完工程部分質量未達到其規范要求時，則相應的工程不予計量，且該部分工程款不予支付。而在進度與承包商提供的施工進度計劃不符時，監理工程師可根據實際情況下達趕工令或修改施工進度計劃。如此造成的承包商違約（對其他承包商使用場地的影響，竣工日期影響）引起的損失應由承包商承擔。《FIDIC合同條件》在投資、進度、質量方面賦予監理工程師的權力使得三大控制真正得以實現。而我國《示范文本》對監理工程師有關的權限及其如何實現沒有明確規定。在實際中，業主由于不了解三大控制之間緊密聯系，往往不愿將控制投資的權力賦予監理工程師。這使得監理工程師因不能控制資金而使質量、進度的控制削弱了很多。最終，使監理工程師成為“顧問”。

    監理工程師權力的實現。《FIDIC合同條件》中規定監理工程師可利用暫定金額和計日工兩種手段處理工程中發生的變更和意外事件。暫定金額在工程量清單中規定，監理工程師有權決定是否使用它。而計日工是對以日計價的工人使用和付酬的總稱。當工程中出現與設計不同的環境狀況時，或是業主需要對工程部分修改時，一般會發生工程變更，監督工程可根據情況決定采用暫定金額支付，或對小而且零散工作采用計日工付酬。此規定便監理工程師可以靈活處理施中出現的各類情況，又有利于各方的履約，還避免結算超預算。我國現行《示范文本》對此未予以明確規定，而此規定可使可使我國工程建設投資控制更富有實際意義。在《FIDIC合同條件》中一項具有靈活性和約束性的規則是承包商必須“使監理工程師滿意”。對此，應有以下理解：首先，要求監理工程師具有良好的職業道德和過硬的業務水平，必須嚴格遵守有關工程質量的規定，嚴格把關。其次，對于一個有經驗的承包不能預料的情況，經常使承包商不能按合同規定達到對工程施工的要求，監理工程師應根據實際情況確定有關工程部分的標準，并根據實際發生的費用支付。這有利于保護業主利益，同時，使承包商最大限度的履約，防止互相扯皮的發生。隨著我國監理制的日趨成熟，監理工程師素質的提高，可將此規則適當引入我國施工合同中。

    5、索賠

    國外承包商投標報價的原則是“低報階，高索賠”。承包商在投標階段便將工程中可能引起索賠的各種原因考慮在其報價中，從而使投標價很低（相對于我國工程招標中的報價）。但在合同簽定后工程實施中，利用各種非已方違約責任或業主風險向業主索賠，而雙方索賠的依據便是合同文件。因此，《FIDIC合同條件》嚴格并詳細地規定了索賠的條件和程序。首先，當承包商認為某事件的發生足以構成引起索賠的條件時，在第一次發生的28天內遞交“索賠意向”。其次，監理工程師根據事件發生的具體情況要求承包商提供相應書面材料。若造成影響已結束，監督工程師根據所授權限或與承包商協商處理方案，或組織業主與承包商協商，若在影響尚未結束，則要求承包商每隔一定天數遞交事件情況的書面報告并在影響結束后遞交最終詳細報告，同時監督工程師保持同期記錄。監督工程師可與承包商協商處理方案；當為趕工期時，監理工程師有權決定暫定一個處理結果，最終結果可在竣工后一并處理。以上所有材料和處理結果均須報送業主批準。（見《FIDIC合同條件》第53條）。在施工中，監理工程師的責任是盡力減少索賠的發生，但索賠一經發生應及時按規定程序處理。

    而在我國，由于長期來形成的業主與承包商事實上的不平等，使承包商在發生非已責任引起的損失時，很少采取索賠而采用非正當方式解決，我國的《示范文本》雖對索賠已有了明確規定，但尚缺乏強化、細化，以使其具有更強的可操作性。如何在業主與承包商雙方建立索賠意識以及索賠機制，使施工中的問題從合同中找到解決方法。這是當前合同管理中亟待解決的問題。目前必須使業主、承包商和監理工程師從思想尚拋棄傳統守舊的觀念，以正確的態度對待工程中的索賠事件，并且各自主動運用合同賦予的這項權力保護自己的利益不受或少受損失。同時，在相應合同、法律、法規中應明確而詳細的規定有關索賠事宜，并且有關部門應根據我國目前工程中的實際情況進行及時修訂，以達到循序漸進，對工程施工具有更大的指導意義。總之，工程中索賠機制的建立有利于雙方對合同的共同遵守，并且符合業主與承包商各自的利益。

    6、關于合同糾紛的處理綜觀

    《FIDIC合同條件》全文可以看出其遵循著一個規則：當意外事件發生后，始終注意業主與承包商之間的信息溝通及監理工程師的協調作用。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發生合同糾紛。尤其是一方違約或業主風險造成合同能被終止的處理，每一步都是建立在給予雙方充分協商的機會，盡力避免因合同的終止使雙方蒙受重大損失。合同條件67條及其各款規定爭端的處理如圖1.仲裁于接到通知的56天后開始，在此期間業主與承包商可進行最后協商。當然，從流程圖也可看出，爭端處理的時間有可能很長。但同時，《FIDIC合同條件》67條第3款規定，“……在工程進行過程中，顧主，工程師及承包商各自的義務不得因仲裁正在進行為理由而加以改變。……”

    7、結束語

    如何在我國監理工作全面推行階段，制定出符合我國國情，體現監理工程師的協調、監督、咨詢職能的合同，使工程各方有據可依，是廣大工程界人士尚應繼續探索的問題。但從我國土木工程合同發展趨勢來看，在訂立合同時應注意以下幾點：

    （1） 合同中各類時間期限應在考慮工程的規模、合同涉及的中單位資源狀況及其工作效率的基礎上參考同類工程中合同的成功范例來制定。最終使日期既具有約束性，又使各方能遵守。

    （2） 在有條件的情況下，制定土木工程的“工程規范”，可參考國際慣例將其做為合同文件第二部分。

    （3） 合同有關條款中，應突出監理工程師的地位與作用，明確監理工程師的責任、義務和權限，從而使監理工程師監幫結合成為可能，同時有又使業主從繁雜事務中解脫出來。

    （4） 隨著我國法律法規的健全，應逐步加強合同中關于索賠和處理合同糾紛的條款，以使意外情況發生時，雙方有據可循，合理解決爭端，最終使工程建設能順利進行。