司法考試刑法精講第八章罪數第二節

　　一、繼續犯

　　1、含 義。繼續犯（持續犯）----指行為從著手實行到由于某種原因終止以前，一直處于持續狀態的犯罪。非法拘禁罪，被認為是典型的繼續犯，即行為人從著手非法剝奪他人人身自由到恢復他人人身自由為止，其非法剝奪他人人身自由的行為一直處于持續狀態中。

　　2、特 征：

　　（1）繼續犯必須是犯罪行為與不法狀態同時繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續。這是繼續犯與狀態犯的主要區別。狀態犯是指犯罪行為結束后，其造成的不法狀態仍然在持續的情形。例如，行為人竊取他人財物后，盜竊行為已經結束，但非法占有他人財物的狀態一直在持續。這便是狀態犯。而繼續犯是犯罪行為本身的持續，行為的持續也導致不法狀態的持續，但不僅僅是不法狀態的持續。

　　（2）繼續犯必須是犯罪行為在一定時間內不間斷地持續存在。一方面，繼續犯罪的犯罪行為必須具有時間上的繼續性，即在一定時間內持續，持續的時間長短不影響繼續犯罪的成立，但瞬間性的行為不可能構成繼續犯。另一方面，犯罪行為必須沒有間斷，即從開始到結束一直沒有間斷。

　　（3）繼續犯必須是一個行為侵犯了同一具體的社會關系，即犯罪行為自始至終都針對同一對象，侵犯同一社會關系。如果數行為侵犯同一社會關系，或者一行為侵犯數種社會關系，則不是繼續犯。

　　（4）繼續犯必須出于一個罪過。一般來說，繼續犯是出于一個故意，出于數個故意的行為不可能成立繼續犯。對于繼續犯，不論其持續時間長短，均應以一罪論處，因為持續性的行為是在一個罪過心理支配下實施的，并且是針對同一對象侵犯同一具體的社會關系，因而符合一個犯罪構成。規定繼續犯的犯罪構成，也預定了該罪行為會持續一定時間，故犯罪行為的持續性包括在犯罪構成所預定的范圍內。甲在實施繼續犯的過程中，乙中途加入該繼續犯的，成立共同犯罪。此外，根據刑法第89條的規定，對繼續犯的追訴期限，從犯罪行為終了之日起算，這也說明對繼續犯只能以一罪論處。

　　二、想象竟合犯

　　1、含 義。想象競合犯（想象的數罪、觀念的竟合、一行為數罪）----指一個行為觸犯了數個罪名的情況。例如，行為人開一槍而致一人死亡、一人重傷，一個開槍行為同時觸犯了故意殺人罪與故意傷害罪。再如，對正在依法執行公務的國家機關工作人員實施暴力使之受輕傷的，同時觸犯了妨害公務罪與故意傷害罪。

　　2、特 征

　　（1）行為人只實施了一個行為。一般認為，所謂一個行為，不是從構成要件的評價上看是一個行為，而是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上被認為是一個行為。

　　（2）一個行為必須觸犯數個罪名，即在構成要件的評價上，該行為符合數個犯罪的構成要件。一個行為觸犯數個罪名，往往是因為該行為具有多重屬性或者造成多種結果。

　　對于想象競合犯，應按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數罪淪處。刑法分則的某些條文肯定了這一處理原則。例如，刑法第329條第1款、第2款分別規定了搶奪、竊取國有檔案罪與擅自出賣、轉讓國有檔案罪，第 3款接著規定：有前兩款行為，同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。如果竊取的檔案是國家秘密，則同時觸犯了竊取國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪（刑法第282條），對此，只按其中的一個重罪定罪處罰。但是，如果認為刑法第204條第2款規定的犯罪可能包括想象競合犯，則對該款規定的犯罪必須實行并罰。

　　三、結果加重犯

　　1、含 義。結果加重犯（加重結果犯）----是指法律規定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況。故意傷害致死是其適例。

　　2、特 征

　　（1）行為人實施了基本犯罪行為，但造成了加重結果。基本犯罪行為與加重結果之間具有因果關系。如果加重結果不是由于基本行為造成的，則不成立結果加重犯。

　　（2）行為人對基本犯罪一般持故意，對加重結果至少有過失。

　　第一，行為人對基本犯罪一般持故意，但也有個別情況是對基本犯罪持過失（刑法第132條：鐵路職工違反規章制度，致使發生鐵路運營安全事故，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑）。
　　第二，對加重結果至少有過失，如果對加重結果沒有過失，則不成立結果加重犯。其中：

　　（a）部分結果加重犯對加重結果只能是過失，如故意傷害致死，行為人對死亡只能是過失，如果對死亡結果持故意，則成立故意殺人罪。

　　（b）部分結果加重犯對加重結果既可以是過失也可以是故意，如搶劫致人重傷、死亡的，屬于結果加重犯，行為人對重傷、死亡結果既可能是過失，也可能是故意。

　　這需要根據犯罪的性質、法定刑以及犯罪之間的關系進行分析，得出正確結論。

　　（3）刑法就發生的加重結果加重了法定刑。所謂加重于法定刑，是相對于基本犯罪而言，即結果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法沒有加重法定刑，結果再嚴重也不是結果加重犯。例如，強奸婦女致其重傷的，由于刑法加重了法定刑，屬于結果加重犯；而強制猥褻、侮辱婦女致其重傷的，因為刑法沒有加重法定刑，故不是結果加重犯。

　　由于刑法對結果加重犯規定了加重的法定刑，故對結果加重犯只能認定為一罪，并且根據加重的法定刑量刑，既不能以數罪論處，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。

　　[分析]

　　行為人在實施不純正不作為犯罪時，其罪過：

　　A、只能是故意

　　B、只能是過失

　　C、既可以是故意，也可以是過失

　　D、只能是間接故意

　　[解析]

　　刑法理論一般將不作為犯罪分為兩種類型：一是純正不作為犯或真正不作為犯，即刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪。二是不純正不作為犯或不真正不作為犯，即行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。其罪過可以是故意或者過失，如故意殺人罪不作為犯的罪過為故意，過失致人死亡罪不作為犯的罪過為過失。由此C是正確的。

　　[分析]

　　甲欲開槍殺乙，射擊的結果卻是導致乙重傷，同時導致乙身邊的丙死亡。關于本案，下列哪些說法是錯誤的？

　　A、認定甲的行為成立一個故意殺人罪即可；

　　B、認定甲的行為成立一個故意殺人未遂和一個過失致人死亡罪；

　　C、認定甲的行為成立一個故意殺人罪和一個過失致人重傷罪；

　　D、認定甲的行為成立一個故意殺人罪和一個故意殺人未遂，實行并罰。

　　[解析]

　　所謂想象竟合犯，是指一行為在表面上觸犯數個罪名的情況。本題中，甲出于殺死乙的一個故意，實施了開槍射殺乙的一個行為，卻產生了乙重傷和丙死亡兩個結果。從表面上看，甲的行為同時觸犯了故意殺人罪和過失致人死亡罪兩個罪名，而想象竟合犯的處斷原則是擇一重處斷而不實行井罰，而故意殺人罪重于過失致人死亡罪。故選B、C、D三項。