司法考試刑法精講第八章罪數(shù)第三節(jié)

　　一、結(jié)合犯

　　1、含 義。結(jié)合犯，是指數(shù)個原本獨立的犯罪行為，根據(jù)刑法分則的明文規(guī)定，結(jié)合成為另一獨立的新罪的情況。

　　2、特 征

　　（1）結(jié)合犯所結(jié)合的數(shù)罪，原本為刑法上數(shù)個獨立的犯罪。所謂獨立的犯罪，是指不依附于其他任何犯罪，符合獨立的犯罪構(gòu)成的行為。數(shù)個獨立的犯罪，必須是數(shù)個不同的犯罪，而不是數(shù)個相同的犯罪。

　　（2）典型的結(jié)合犯是將數(shù)個原本獨立的犯罪，結(jié)合成為另一個獨立的新罪，用公式表示就是：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是結(jié)合犯。刑法將數(shù)個獨立的犯罪結(jié)合成為其中的一個罪的，（如刑法規(guī)定，綁架他人并殺害被綁架人的，仍以綁架罪論處），是否屬于結(jié)合犯，還需要進一步研究。

　　（3）數(shù)個原本獨立的犯罪被結(jié)合為另一新罪后，就失去原有的獨立犯罪的意義，成為新罪的一部分。

　　（4）數(shù)個原本獨立的犯罪結(jié)合為另一個獨立新罪，是基于刑法分則的明文規(guī)定。如果刑法沒有明文規(guī)定結(jié)合為新罪，則不是結(jié)合犯。而刑法之所以將數(shù)個原本獨立的犯罪規(guī)定成為另一獨立新罪，有的是因為原本獨立的數(shù)罪之間存在密切聯(lián)系，容易同時發(fā)生；有的是因為一罪是為另一罪服務(wù)的；有的是因為數(shù)罪的實施條件相同。

　　對于結(jié)合犯，當(dāng)然以所結(jié)合的新罪論處，即以一罪論處，而不能以數(shù)罪論處。但我國刑法沒有規(guī)定典型的結(jié)合犯。

　　二、集合犯

　　1、含 義。集合犯，是指犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個同種類的行為的犯罪。

　　2、分 類。一般認(rèn)為，包括常習(xí)犯、職業(yè)犯與營業(yè)犯。

　　（1）常習(xí)犯。犯罪構(gòu)成預(yù)定具有常習(xí)性的行為人反復(fù)多次實施行為的，稱為常習(xí)犯。我國刑法沒有規(guī)定常習(xí)犯。

　　（2）職業(yè)犯。犯罪構(gòu)成預(yù)定將一定的犯罪作為職業(yè)或業(yè)務(wù)反復(fù)實施的，稱為職業(yè)犯。刑法第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪，可謂職業(yè)犯，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)而反復(fù)從事行醫(yī)活動。如果不是將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)，則不成立本罪。

　　（3）營業(yè)犯。犯罪構(gòu)成預(yù)定以營利為目的反復(fù)實施一定犯罪的，稱為營業(yè)犯。刑法第303條所規(guī)定的“以賭博為業(yè)的”行為，屬于營業(yè)犯。以賭博為業(yè)意味著行為人以營利為目的，反復(fù)實施賭博行為。每次賭博行為本身并不構(gòu)成獨立的賭博罪，刑法將反復(fù)實施的賭博行為類型化為一個犯罪構(gòu)成，故只成立一罪。

　　3、營業(yè)犯與職業(yè)犯的區(qū)別與聯(lián)系

　　（1）營業(yè)犯與職業(yè)犯的相同點在于：

　　（a）都要求行為人主觀上具有反復(fù)、多次實施犯罪行為的意思。

　　（b）都將犯罪行為作為一種業(yè)務(wù)、職業(yè)而反復(fù)多次實施。但只要性質(zhì)上是要反復(fù)、繼續(xù)實施的，或者只要行為人是以反復(fù)、繼續(xù)實施的意思實施犯罪活動的，其第一次實施犯罪行為時，就可能被認(rèn)定為營業(yè)犯或者職業(yè)犯（如非法行醫(yī)）。

　　（c）都不要求行為人將犯罪行為作為惟一職業(yè)，行為人在具有其他職業(yè)的同時，將犯罪行為作為副業(yè)、兼業(yè)的，也不影響營業(yè)犯、職業(yè)犯的成立。

　　（d）都不要求具有不間斷性，只要行為具有反復(fù)實施的性質(zhì)，即使具有間斷性，也不影響對營業(yè)犯、職業(yè)犯的認(rèn)定。

　　（2）營業(yè)犯與職業(yè)犯的區(qū)別

　　關(guān)鍵在于刑法是否要求行為人主觀上出于營利目的，要求具有營利為目的的，屬于營業(yè)犯；不要求具有營利為目的的，屬于職業(yè)犯。