司法考試刑法精講第一章刑法概說第二節

　　刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準則，就是刑法的基本原則。我國刑法明文規定了三個基本原則:

　　一、罪刑法定原則

　　罪刑法定原則的經典表述是，“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰”。我國刑法第3條明文規定了罪刑法定原則。罪刑法定原則產生的思想淵源是：三權分立學說與心理強制說。但該原則的思想基礎則是民主主義與尊重人權主義。民主主義要求，什么是犯罪，對犯罪如何處罰，必須由人民群眾決定，具體表現為由人民群眾選舉產生的立法機關來決定。尊重人權主義要求，為了保障公民的自由，必須使得公民能夠事先預測自己行為的性質與后果，故什么是犯罪，對犯罪如何處罰，必須在事前明文規定。

　　罪刑法定原則的具體要求如下：

　　（1）規定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機關制定的成文的法律，行政規章不得規定刑罰，習慣法不得作為刑法的淵源，判例也不應作為刑法的淵源。

　　（2）禁止不利于行為人的事后法（禁止溯及既往）。

　　（3）禁止不利于行為人的類推解釋；

　　（4）禁止絕對的不定刑與絕對的不定期刑。

　　（5）刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為規定為犯罪，禁止將輕微危害行為當作犯罪處理；處罰程度必須適應現階段一般人的價值觀念。

　　（6）對犯罪及其法律后果的規定必須明確，對犯罪構成的規定必須明確；對法律后果的規定必須明確。

　　（7）禁止不均衡的、殘虐的刑罰。

　　這里特別要說明的是類推解釋與擴大解釋的區別：一般認為，罪刑法定原則并不禁止擴大解釋，但如何厘定擴大解釋與類推解釋的界限，則是一個難題。

　　從形式上說，擴大解釋所得出的結論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文字含義的“射程”之內進行解釋；而類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文字含義的“射程”之外進行解釋。

　　從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規范本身，仍然是對規范的邏輯解釋。類推解釋著眼于刑法規范之外的事實，是對事實的比較。

　　從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。

　　從實質上而言，擴大解釋的結論在公民預測可能性之內，類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。　　盡管如此，類推解釋與擴大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋，有人覺得是類推解釋，有人則認為是擴大解釋。例如，刑法第259條的“同居”概念，解釋為包括長期通奸或導致嚴重后果的通奸，既可能被認為是類推解釋，也可以能被認定為擴大解釋。應當注意的是，某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處理的必要性、國民預測的可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與與用語核心含義的距離等諸多因素得出結論。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題。此外，擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限。以前屬于是類推的解釋的，以后可能屬于擴大解釋，或者相反。相對于此條文屬于類推解釋的，相對于彼條文則可能屬于擴大解釋。

　　【例如】

　　關于罪刑法定原則及其內容，下列哪一選項是正確的？

　　A、罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋；

　　B、罪刑法定原則禁止司法機關進行類推解釋，但不禁止立法機關進行類推解釋；

　　C、罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法；

　　D、罪刑法定原則要求刑法規范的明確性，但不排斥規范的構成要件要素。

　　【分析】

　　罪刑法定原則的具體要求是：①規定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機關制定的成文的法律，行政規章不得規定刑罰，習慣法不得作為刑法的淵源，判例也不應作為刑法的淵源；②禁止不利于行為人的事后法；③禁止不利于行為人的類推解釋；④禁止絕對的不定刑與絕對的不定期刑；⑤刑法的處罰范圍與處罰程序必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為規定為犯罪，禁止將輕微危害行為作為犯罪處理，處罰程度必須適應現階段一般人的價值觀念；⑥對犯罪及其法律后果的規定必須明確，對犯罪構成的規定必須明確，對法律后果的規定必須明確；⑦禁止不均衡的、殘虐的刑罰。對此，上述A項，刑法并不禁止擴大解釋；B項，立法機關與司法機關都不能類推解釋；C項，能夠正確地表述了罪刑法定的原則；D項，對犯罪構成的規定必須明確。

　　二、平等適用刑法原則

　　平等適用刑法，也即刑法面前人人平等。是指刑法規范在根據其內容應當得到適用的所有場合，都予以嚴格適用。刑法第4條明文規定了這一原則。平等適用刑法，是維護合法權益的要求，是市場經濟的要求，是預防犯罪的要求，是實現價值追求的要求，是作為規范的刑法本身的要求，是法治的要求。

　　平等適用刑法的具體要求是：對刑法所保護的合法權益予以平等的保護；對于實施犯罪的任何人，都必須嚴格依照法律認定犯罪；對于任何犯罪的人，都必須根據其犯罪事實與法律規定進行量刑；對于被判處刑罰的任何人，都必須嚴格按照法律的規定執行刑罰。

　　三、罪刑相適應原則

　　1、罪刑相適應的基本含義是，刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應。刑法第5條明文規定了這一原則。罪刑相適應，是適應人們樸素的公平意識的一種法律思想，是罪與刑的基本關系決定的，是預防犯罪的需要。

　　2、罪刑相適應原則的具體要求是：以客觀行為的侵犯性與主觀意識的罪過性相結合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度。換言之，刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應，還要與犯罪人的人身危險性相適應。

　　（1）在立法上實現罪刑相適應原則，要求注重對各種犯罪的社會危害程度的宏觀預測和遏制手段的總體設計上，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑。

　　（2）在量刑方面實現罪刑相適應原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強化量刑公正的執法觀念，從而實現刑與罪的均衡協調。

　　（3）在行刑方面實現罪刑法定原則，要求注重犯罪人的人身危險程度的消長變化情況，合理地運用減刑、假釋等制度。